1、中國經典MBA系列教材配套電子教案系列10.1違約與索賠違約與索賠10.2仲裁仲裁10.3不可抗力不可抗力中國經典MBA系列教材配套電子教案系列第10章爭議的預防與處理 10.1違約與索賠 10.1.1爭議與索賠 爭議有時也叫爭端、爭執、糾紛。從法律意義上講，爭議是指有關當事人對彼此之間的權利義務的不同主張。 產生爭議的原因 (1)賣方違約 (2)買方違約 (3)合同規定不明確中國經典MBA系列教材配套電子教案系列 如有一方違約，受損害的另一方就有權向違約方提出損害賠償的要求，這種行為稱做“索賠”。按照各國法律的規定當一方違反合同使對方的權利受到損害時，受損害的一方有權采取適當措施，以維護自身

2、的合法權益。在法律上，索賠就是主張自己的權利。與索賠相對應的，是理賠。理賠是指違約方對受損害方所提出的索賠要求的受理和處理。中國經典MBA系列教材配套電子教案系列10.1.2索賠的權利與違約的法律責任 從合同的履行角度講，買賣雙方所簽訂的貨物買賣合同是確定雙方權利和義務的法律文書。如有一方不履行合同或者履行合同不完滿，就在法律上構成了違約。一方違約，另一方有權要求其承擔違約的法律責任。不同性質的違約，違約方在法律上所承擔的法律責任不同，遭受損害的一方所能夠主張的權利也不相同。中國經典MBA系列教材配套電子教案系列10.1.3一方違約，另一方可以采取的措施 1.賣方違約，買方可采取的措施 如果賣

3、方不交貨，買方可以要求。 (1)賣方按照合同規定履行交貨的義務，但需要給賣方一段適當的寬限期； (2)宣告合同無效并提出損害賠償要求； (3)要求損害賠償，損害賠償的范圍包括利潤在內。中國經典MBA系列教材配套電子教案系列 賣方不按時交貨有延遲交貨和提前交貨兩種情況。如果賣方延遲交貨，買方可選擇： （1）宣告合同無效，但必須是在賣方延遲交貨已構成根本違反合同； （2）接收貨物，但對延遲交貨所造成的損失要求損害賠償。 對于賣方提前交貨，買方有權拒收貨物，買方如果愿意，也可以接受貨物。中國經典MBA系列教材配套電子教案系列 如果賣方所交貨物與合同規定不符，買方可根據實際狀況采取不同的處理方法。 (

4、1)可以要求賣方交付替代貨物； (2)可以要求對貨物進行修理； (3)可以要求降低貨物價格； (4)可要求損害賠償； (5)可以宣告合同無效。中國經典MBA系列教材配套電子教案系列 2.買方違約，賣方可采取的措施 (1)要求買方履行合同義務 (2)要求損害賠償 (3)宣告撤銷合同 (4)控制貨物中國經典MBA系列教材配套電子教案系列 3.損害賠償是一種基本的違約救濟方法 按照公約所確定的原則： （1）損害賠償的責任范圍，應與對方因為其違約而遭受的包括利潤在內的損失額相等。從法理上來說，就是要使受損害的一方的經濟狀況與合同得到履行時他本應得到的經濟狀況相同，其利潤損失也包括在內。 （2） 公約對

5、賠償的責任范圍又作了限制，僅僅以違約方在訂立合同時可以預見到的損失為限。 中國經典MBA系列教材配套電子教案系列10.1.4索賠條款 1.異議與索賠條款 (1)索賠期限 貨到目的港后天內索賠； 貨到目的港卸離貨輪后天內索賠； 貨物到達買方營業處所或用戶所在地后天內索賠； 貨到目的港經檢驗后天內索賠。中國經典MBA系列教材配套電子教案系列 (2)索賠依據 索賠依據是指在提出索賠時所必須出具的用來證實違約事實的證據。提出索賠，必須提交相應的證據，出具證據的機構也必須符合合同的規定，合同中的索賠條款應對索賠依據作出明確要求。一方索賠時如果證據不全，或出證機構不是合同所約定的機構，對方都可不予理賠。中

6、國經典MBA系列教材配套電子教案系列 (3)賠償責任的歸屬 索賠應向違約的一方提出，但在合同的履行過程中，常常還會因為買賣雙方之外當事人的責任而給進出口商帶來損失，買賣雙方在這種情況下，對違約的責任就要作仔細的區分，分清楚到底屬于誰的責任，是買賣合同的對方，還是承運人、保險公司的責任，從而使索賠有的放矢，也能使理賠的一方免受不必要的侵擾。 中國經典MBA系列教材配套電子教案系列 (4)索賠金額 買賣雙方在合同中可以約定，如果一方違約，違約方就應向對方支付一定金額的“違約金”，以補償對方的損失，違約金在有些情況下叫做“罰金”。在訂立合同時事先確定一個賠償金額，這個賠償金額，方面可以看做是損害賠償

7、金，當方違約時，比如賣方不按期交貨或者買方不按期開來信用證，就要按此確定的金額向對方要求賠償損失；另一方面，“違約金”也可以看成是合同對違約方違約行為的一種懲罰。違約方支付罰金并不由此而解除違約方繼續履行合同的義務。中國經典MBA系列教材配套電子教案系列 (5)注意索賠的訴訟時效 訴訟時效是指當事人行使法律訴訟權利的期限。對貨物買賣中所產生的爭議，當事人向法院提起訴訟的期限，各國法律都有具體的規定。超過期限，法院不予受理。中國經典MBA系列教材配套電子教案系列 (6)注意索賠權利的喪失 買方未在索賠期限之內提出索賠，一般會被認為買方已接受了貨物，喪失了提出異議要求索賠的權利。超過索賠期提出的索

8、賠要求，會遭到對方的拒絕。中國經典MBA系列教材配套電子教案系列 2.罰金條款 這種條款適用于賣方延期交貨或買方延期接貨。它的特點是預先在合同之中規定罰金的百分率，一般使用于連續分批交貨的大宗貨物買賣合同。 應當注意的是，不同國家的法律對罰金條款的看法及規定有所不同。 中國經典MBA系列教材配套電子教案系列10.1.5爭議的解決方式 1.協商 (1)解決爭議的速度最快 (2)保密性強 (3)氣氛平和，有助于保持甚至促進當事人之間的友好合作關系 (4)不妨礙當事人采取其他方式解決爭議中國經典MBA系列教材配套電子教案系列 2.調解 調解是指當事人自愿將爭議提交給一個第三者，在查清事實的基礎上分清

9、責任，以促進當事人之間達成和解。 采用調解方式解決爭議，具有如下優點： (1)解決爭議快捷靈活。 (2)調解書對當事人有約束力。 (3)調解可以與仲裁或訴訟結合起來，從而使爭議的解決更靈活、更具有自主性。 (4)調解員的專業技術能力增加了解決爭議的可能性。 (5)調解是在雙方自愿接受調解的前提下進行的，對當事人沒有任何強迫。無論調解成功與否，都不會損傷當事人之間的友好關系。中國經典MBA系列教材配套電子教案系列 3.仲裁 仲裁也叫“公斷”，是指當事人雙方自愿將他們之間存在的爭議提交雙方同意的仲裁機構審理和裁決，裁決是終局性的，對雙方都具有約束力。 “當事人意思自治”是仲裁的重要原則，即各方當事

10、人通過仲裁協議可自行約定或選擇仲裁事項、仲裁地點、仲裁機構、仲裁程序及適用的法律等。當事人意思自治這一特點決定了仲裁方式具有解決爭議時間短、費用低、能為當事人保密、氣氛友好、裁決結果公正合理等優點。中國經典MBA系列教材配套電子教案系列 4.訴訟 訴訟，就是打官司，一方當事人向法院起訴，控告另一方有違法違約行為，要求法院依法給予救濟或懲處另一方當事人。基于合同關系而產生的爭議案件，在訴訟時，一方當事人一般要求另一方當事人以賠償經濟損失或支付違約金的方式承擔違約的責任。中國經典MBA系列教材配套電子教案系列10.2仲裁 采用仲裁方式解決爭議，比起其他方式來說，具有自主、靈活、迅速等多方面的優點，

11、所以這一方式在國際貿易中被普遍采用。進出口商人要將他們之間存在的爭議通過仲裁來解決，必須有仲裁協議在先，表明接受所指定的仲裁機構的審理和裁決。中國經典MBA系列教材配套電子教案系列10.2.1仲裁協議 仲裁機構受理爭議案件的依據是雙方當事人訂立的仲裁協議。仲裁協議是指雙方當事人自愿將他們之間已經發生的爭議或有可能發生的爭議，提交仲裁解決的一種協議。中國經典MBA系列教材配套電子教案系列1.仲裁協議的類型 根據仲裁協議達成的時間，仲裁協議有三種類型：第一種是雙方當事人在爭議發生前訂立的，表示愿意將他們之間將來可能發生的爭議提交仲裁解決的協議，這種協議一般就訂在合同中，作為合同中的一個條款，稱做仲

12、裁條款。第二種是雙方當事人在爭議發生后訂立的，表示愿意將他們之間已經發生的爭議提交仲裁解決的協議。第三種是當事人在爭議發生前或爭議發生后通過“援引”的方式達成的協議，即當事人不直接擬定仲裁協議的內容，而是同意將他們之間的爭議按照某個公約、條約或標準合同中的仲裁條款所規定的方式進行仲裁。中國經典MBA系列教材配套電子教案系列2.仲裁協議的作用 (1)表明當事人雙方愿意將他們之間的爭議交由仲裁庭來裁決，仲裁裁決對雙方都具有約束力，雙方都愿意服從裁決結果。 (2)表明仲裁庭取得了對爭議案件的管轄權。任何仲裁機構都無權受理沒有仲裁協議的案件。 (3)排除了法院對爭議案件的管轄權。中國經典MBA系列教材

13、配套電子教案系列3.仲裁協議的內容 (1)提交仲裁的事項 (2)仲裁地點 (3)仲裁機構 (4)仲裁裁決的效力中國經典MBA系列教材配套電子教案系列10.2.2仲裁程序 1.提出仲裁申請 2.指定仲裁員組成仲裁庭 3.審理案件中國經典MBA系列教材配套電子教案系列10.2.3仲裁的審理與裁決 中國涉外仲裁機構審理案件的原則是：以事實為根據，以法律為準繩，參考國際慣例 ，獨立公正地處理爭議。查明案件的事實，是分清責任、公正裁決的基礎。在查清事實的基礎上，仲裁庭要按照法律適用的原則確定準據法，按適用的法律規定分清當事人各方的責任，確定違約救濟的方式。中國經典MBA系列教材配套電子教案系列10.2.

14、4仲裁裁決的承認與執行 仲裁裁決的承認是指司法機關(主要是法院)根據當事人的申請，依法確認仲裁裁決具有可予執行的法律效力。裁決的執行是指司法機關(主要指法院)根據當事人的申請，依法強制另一方當事人執行裁決結果。中國經典MBA系列教材配套電子教案系列10.2.5我國的涉外仲裁 原則和特點主要有： (1)仲裁的自愿性，強調協議仲裁，即沒有仲裁協議的，仲裁委員會不予受理； (2)仲裁的獨立性，即仲裁依法獨立進行，不受行政機關、社會團體和個人的干涉； (3)仲裁的保密性，即不公開審理的原則，有利于保守當事人的商業秘密； (4)仲裁的終局性，即仲裁終局原則，裁決作出后，當事人不得就同一糾紛再申請仲裁或向

15、法院起訴； (5)仲裁的民間性，即仲裁委員會獨立于行政機關。與行政機關沒有隸屬關系。中國經典MBA系列教材配套電子教案系列10.3不可抗力 10.3.1不可抗力的含義和不可抗力事故的范圍 不可抗力，又稱人力不可抗拒，是指當簽約后不是由于當事人的過失，而是由于發生了當事人不能預見和人力所不能控制的意外事故，以致不能履約或不能如期履約，有關當事人即可根據契約或法律的規定獲得履約或按期履約責任的免除。中國經典MBA系列教材配套電子教案系列 1.不可抗力的特征 不可抗力具有三個特征： (1)它是簽約后發生的； (2)它不是由于一方當事人的過失或疏忽造成的； (3)它是雙方當事人所不能控制的即不能預見的

16、，無法避免、無法克服的。 中國經典MBA系列教材配套電子教案系列 2.不可抗力事故的范圍 通常分為兩種情況：一種是由于自然力量引起的，如火災、水災、颶風、大雪、地震等；另一種是由于社會力量引起的，如戰爭、罷工、政府禁令等。在實際中，不可抗力條款主要是用來為賣方開脫責任的。 中國經典MBA系列教材配套電子教案系列10.3.2不可抗力的法律后果及處理原則 不可抗力所引起的后果有兩種：一種是解除合同，另一種是延期履行合同。 若合同中未作規定，一般處理的原則是，不可抗力事故經過一段時間，或事故一發生，即影響了履約的根本基礎，使履約成為不可能，可解除合同。如果不可抗力事故只是暫時的，或者在一段時間內阻止了履約，則應延期履約。 中國經典MBA系列教材配套電子教案系列10.3.3不可抗力條款 1.合同中對不可抗力范圍的限定 對不可抗力事故的范圍，買賣雙方由于利益沖突，意見不一。賣方希望盡可能擴大其范圍，而買方則希望盡可能將范圍縮小。簽訂合同時對此要仔細斟酌和選定，對于合乎情理的應該接受，如地震、洪水、暴風雨等，而對含義模糊不清或根本不適用于不可抗力的應該拒絕。中國經典MBA系列教材配套電子教案系列 2.規定不可抗力范圍的方式 (1)概