1、無論辨認筆錄的證據能力論辨認筆錄的證據能力林帥【摘要】我國司法實踐已經完全賦予了辨認筆錄的證據能力，將辨認筆錄分別以證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人口供的形式作為證據使用。雖然辨認筆錄屬于證據，但是，以嚴格證明法則為基石，結合對我國司法實踐中辨認筆錄證據能力的問題的探討，筆者認為我國現行辨認筆錄不應具有證據能力。一、問題的提出辨認是偵查機關或者司法機關為查明案件事實而組織安排熟悉或了解辨認對象特征的人對案件有關的人、物、場所進行辨識和再認1。依照法定程序，以筆錄的方式全面、客觀地記錄辨認的全過程和辨認結果并有在場相關人員簽名的筆錄，即稱為辨認筆錄。我國刑事訴訟法第 42 條對證據做出了法定分類

2、，具體包括物證、書證;證人證言;被害人陳述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;鑒定結論;勘驗、檢查筆錄;視聽資料七種證據。一般認為，只有具備這幾種法定證據形式，而且經過查證屬實，才能作為定案的根據。那么，辨認筆錄是否屬于證據?辨認筆錄是否具有證據能力?是否屬于上述七種證據中的一種或幾種?如果不屬于，其原因何在?迄今，理論界對于辨認筆錄的證據能力問題仍百般躊躇，未有共識，然而，我國司法界早已把辨認筆錄作為證據使用，公訴機關往往視不同情況將將偵查機關移送的各種辨認筆錄分別作為證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人口供或者書證列入舉證提綱，堂而皇之地向法庭出示，作為“呈堂之證”。而法官對于公訴機關提供的辨認筆

3、錄的證據能力也采取默許的態度，將其作為證人證言被害人陳述、犯罪嫌疑人口供或者書證來對待。司法實踐中，辨認筆錄通常以下形式出現并作為證據使用。無1、以附屬于詢問筆錄或者訊問筆錄的形式出現。偵查人員通常在詢問證人的時候向證人出示與案件有關的物品讓證人進行辨認，然后將辨認結果連同該證人對案件事實的其他陳述一并錄入詢問筆錄。以這種詢問筆錄形式出現的辨認筆錄便順理成章的獲得了證人證言的證據資格，公訴人將其作為證人證言向法庭出示。但是，這種辨認都是偵查人員直接拿待辨認的物品(如書證、物證)向證人(辨認人)出示，并沒有向其提供辨認對象的同類參照物2。2、單獨以辨認筆錄的形式出現。司法實踐中，這種辨認筆錄的制

4、作往往都是不符合公安機關辦理刑事案件程序規定(以下簡稱規定)和人民檢察院刑事訴訟規則規定的辨認筆錄的制作規范。如規定第 249 條第 2 款則規定，辨認犯罪嫌疑人時，被辨認的人數不得少于 7 人，有的偵查人員在組織證人、被害人對犯罪嫌疑人進行辨認時，提供的辨認對象的樣本總數不足 7 人，甚至單獨把犯罪嫌疑人提供給辨認人進行指認3。不論這種辨認筆錄是否符合規范，公訴機關通常都將其以證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述或者書證的形式作為證據出示。3、以附屬于書證的形式出現。由于我國司法實踐是以“印證”模式來實現“證據確實充分”這一法定證明標準的，所以，實踐中，偵查人員在取得某一書證后，通常會讓證人

5、對書證進行辨認，要求證人在書證上書寫一段諸如“此書證上的公章系犯罪嫌疑人某某私刻并加蓋的”等以指認某書證與犯罪嫌疑人的關系為內容的“證言”，并且簽字按手印，以達到“證人證言”與書證的印證。公訴機關通常將這種附屬于書證之上不倫不類的“辨認筆錄”，仍做為書證向法庭出示，由于其達到了印證效果，法官有對其證據能力不予審查，這種辨認筆錄不僅有證據能力而且往往還會產生較高的證明力。雖然辨認筆錄在司法實踐中已經獲得了證據能力，將其分別以證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人口供和書證的形式作為證據使用，但是，司法實踐的做法并不一定都是正確的，筆者結合司法實踐對辨認筆錄的證據能力的相關問題一一做出回答。無二、辨認筆

6、錄屬于證據界定辨認筆錄是否屬于證據，首先需要明確什么是證據。1、從證據概念的角度分析。對于證據的概念有諸多學說，有事實說、資料說等等4。筆者認為無論是那種學說都是在不同角度說明一個問題一個材料或者一個信息或者一個東西是否可以被稱為證據的關鍵在于它是否被用做證明案件事實的根據，凡是用來證明案件事實的材料都屬于證據。辨認筆錄用來證明案件事實，完全符合這一要求，因此，辨認筆錄屬于證據。2、從證據的意義的角度分析。我們一般所謂的“證據”包含兩層意義，其一是作為“證據方法”的意思，其二是作為“證據資料”的意思。所謂證據資料，是指所有可能與待證犯罪事實直接或間接相關的信息內容。所謂證據方法，則是指探求資料

7、內容的調查手段。例如，兇殺現場的情況及其遺留的犯罪相關信息屬于證據數據，現場勘驗則是探求相關信息的證據方法5。辨認筆錄與勘驗、檢查筆錄一樣都屬于探求證據資料的證據方法，因此，辨認筆錄同樣屬于證據。三、我國現行辨認筆錄不應具有證據能力證據能力是指事實材料成為訴訟中的證據所必須具備的條件，及法律對事實材料成為訴訟中的證據在資格上的限制。因此，大陸法系稱之為證據資格，或證據的適格性，英美法系則稱之為證據的可采性6。辨認筆錄是否屬于證據與辨認筆錄是否具有證據能力是兩個不同的問題，不能將二者混為一談。前者是由證據概念解決的問題，后者才是由證據資格解決的問題。一個材料或者一個信息或者一個東西是否可以被稱為

8、證據，主要取決于它是否被用來做為證明案件事實的根據，這是證據的概念的問題。至于這個證無據能否被司法活動采納為證據，則要看其是否符合該種證明活動所要求的證據資格7。因此，即使認定辨認筆錄屬于證據，也不能據此就認定辨認筆錄具有證據資格。筆者認為，我國現行辨認筆錄不應具有證據能力，理由如下。1、嚴格證明法則限制證據能力。嚴格證明是指在以被告人的罪責為基礎的實體法上的事實證明過程中，法定證據形式和法定調查程序都受到“嚴格的形式性法則”的支配8。根據嚴格證明法則，無論何種證據資料，都必須通過法定的證據方法，呈現于法庭，才取得證據能力。法律規定以外的證據方法即非合法的證據方法，因之而呈現的證據無證據能力。

9、辨認筆錄雖然屬于證據方法，但是，并不在我國法定七種的證據形式之列，其不屬于“法定的證據方法”。證據能力是一個證據能夠被法庭所采納的資格問題，而證明力則是一個證據對案件事實的證明程度問題。證據能力是證明力的前提，對于一個證據而言，法庭首先需要考慮的應當是證據證據能力問題，沒有證據能力，那么這個證據連在法庭上出現的資格都沒有，更遑論其證明力問題了。司法實踐中，為了對所謂的事實和真實的追求，法官在法庭上關注的往往只是證據的證明力問題，證據能力問題往往附屬于法官對證據證明力的判斷。司法實踐之所以將辨認筆錄等同于證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人口供或書證使用，就是司法工作人員顛倒了證明力與證據能力的邏輯

10、順序，先是認定辨認筆錄具有證明力，那么，即使辨認筆錄不在法定證據形式之列，司法人員仍然會想法設法找到其可以依托的符合法律規定的證據形式而作為證據使用。因此，司法實踐的做法是錯誤的，不能違背嚴格證明法則將辨認筆錄披上了法定表現形式的外衣從而使其獲得證據能力。2、賦予辨認筆錄證據能力將帶來極大司法風險。如上文所述，司法實踐中出現的辨認筆錄通常都不符合法律規定的規范，屬于非法證據(瑕疵證據)，本應予以排除。即便是符合依照法定辨認程序所作的辨認筆錄也不能賦予其證據資格。我國現行的證據規則對規范證據證明力上已經“力不從心”：證人不能出無庭作證已成常態，傳聞證據排除規則和警察出庭作證制度闕如，法庭辯論和法庭辨認流于形式，因此，一旦賦予辨認筆錄證據能力，由于無法按照直接言詞原則當庭對辨認對象再辨認，辯護方也無法真正對辨認筆錄進行真正的有效質證，辨認筆錄的證明力無從規制，賦予其證據能力即賦予其相應的證明力。辨認筆錄自身特點決定其天然地具有不可靠性，加之我國對辨認這一取證行為立法規范極為疏漏，司法又極不規范，導致辨認筆錄的證明力極低，一旦賦予其證據能力又不對其證明力予以約束，很容易導致誤判，給司法公正帶來極大風險。省人民政府水行政主管部門建立水土保持監測網絡，對全省水土