1、建筑工程合同司法解釋篇一：建設工程施工合同司法解釋理解與運用建設工程施工合同司法解釋之理解與運用 XX年1月1日施行的最高人民法院 關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱施工合同司法解釋），針對我領域中的大量問題進行了規定，對我國建設施工合同關系產生了深遠的影響。對傳統的經驗式的工程管理模式提出了更高的規范性要求。我們施工 企業如何充分利用這部法律保護自己呢今天給大家講一下該司法解釋的理解與運用。 司法解釋共分六個部分二十八條，針對施工領域中的大量問題，如施工合同的效力、合同的解除、工程質量爭議解決、施工竣工日期的認定、黑白合同、工程價款支付以及訴訟程序，做了更具有可操作

2、性的規定。以往我國的建筑法、建設工程質量管理條例甚至合同法，都沒有較為詳細的規定。司法審判實踐中尺度不一，相類似的案件判決截然不同的情況大量存在。本司法解釋出臺后，很多長期困擾司法實踐的問題得到了一定程度上的解決，為我們規范企業管理、依法處理爭議提供了很好的依據。（一）施工合同的無效第一條到第七條，是有關施工合同無效的問題。第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。第一條解釋的是在

3、施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規定。第一條第一項講承包人未取得建設施工承包資質或者超越資質等級。建筑法明確規定禁止建筑施工企業超越本企業的資質等級承攬建筑工程，是一個強制性規定。第一條的第二項講的是沒有資質的實際施工人，借用有資質建筑施工企業名義，與他人簽定的合同無效。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借用，在現行法里面沒有?，F行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人，再一個是建筑施工企業，還有一個是承包人。實際施工人這個概念，想表達的內容是無效合同里實際干活的人，為了區別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。主要是指三種人，即工程轉包、違法分包、借用資質里面實

4、際干活的人。第二個需要解釋的是借用。借用的表現形式主要是掛靠、聯營、內部承包三種。建筑法里面把施工總承包改成聯合承包。建筑法改成主體結構建設允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來完成。組成聯合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯營，這種形式怎么能夠區分其是否存在違法行為呢？建筑法規定，組成聯合體可以，但聯合體里面的所有組成人員的資質等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業小于這個工程需要的資質等級，就屬于違法行為。第一條第三項講的是建筑工程必須招標而未招標或者中標無效的，合同無效。根據招標投標法第三條規定，必須進行招投標的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目；第二

5、種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國家融資的項目；第三種是大型基礎設施和公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目。其他必須進行招標的項目，由國家發改委確定。中標無效主要是指招標法規定的六種法律責任，即中標無效的六種情況。發生下列六種情形的中標無效：（1）招標代理機構違反招標投標法第五十條規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，影響中標結果的；（2）根據招標投標法第五十二條規定，依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況，或者泄

6、露標底的，影響中標結果的；（3）根據招標投標法第五十三條規定，投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的；（4）根據招標投標法第五十四條規定，投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假、騙取中標的；（5）依法必須進行招標的項目，招標人違反招標投標法第五十五條規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，影響中標結果的；（6）根據招標投標法第五十七條規定，招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。招標法規定中標通知書對招標人和投標人具有法律約束力，所以

7、中標無效的，必然會導致合同無效。第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。第二條講的是施工合同無效后的結算問題。現在建筑施工行業的違法違規行為很多，就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質量合格了（現在大部分工程質量是合格的），具備法定交付使用條件，應當如何算工程款呢？對當事人來講，并不關心合同是有效還是無效，關鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內容，是關于合同無效后給付工程款的內容。這一條講的工程經竣工驗收合格是指綜合驗收合格。按照司法解釋第二條的規定，合同無效，但經過驗收合格，具備交付

8、使用條件的，請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結算工程款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講，實質上是按照有效合同結賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結果是一致的。為什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個無效合同折價補償的標準。合同法關于無效合同的處理有兩個原則：第一個是能夠返還的應當返還，不能返還的折價補償；第二是因為履行無效合同造成的損失由雙方當事人按照導致無效合同過錯來進行分擔。施工合同屬于承攬合同。合同無效不能適用法條規定的返還原則，只能夠

9、適用折價補償。折價補償是一個據實結算的標準，就是說建設施工合同無效，只能夠據實結算，折價補償。第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。 第三條與第二條的內容基本上是連貫的，講的是合同無效經驗收不合格，修復后的工程款結算問題。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復，合同法第十六章建設工程合同里面專門講了工程修復問題。目前有一些案

10、件中，工程質量不合格，發包人不讓承包人修，不僅是驗收不合格，就是工程質量存在缺陷的時候也不讓承包人修，自己找人修，修復的數額高了，然后找承包人進行賠償，高出的數額法院是不能支持的。第三條第二項講修復后的建筑工程驗收不合格，承包人請求支付價款的不予支持。就是說工程存在質量缺陷無法修復彌補，修復后質量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進度已經支付的工程款發包人還可以要回來。因為合同法和建設法里明確規定，建設工程未經驗收和經竣工驗收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價款沒有法律依據。第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用

11、有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。第四條講的是民事制裁。具有兩方面內容，一是承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同違反建筑法的強制性規定無效；二是將當事人依據上述無效合同取得利益確定為非法所得予以收繳，這里收繳的非法所得為：（1）承包人非法轉包、違法分包取得的利益；（2）出借建筑施工法定資質的建筑施工企業因出借行為取得的利益；（3）不具有法定資質的施工人通過借用資質簽訂建設工程施工合同取得的利益。關于違法分包與轉包的界定，

12、建設工程質量管理條例第78條規定：本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。 第五條 承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相

13、應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。第五條內容比較簡單，不再解釋。第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。第六條是關于墊資的問題。施工中承包人墊資帶資施工已在實踐中很普遍，有的已經全額墊資。關于含有帶資、墊資內容的建設工程合同是否為無效合同的問題，長期以來法學理論界、律師界、建筑界，甚至司法界對這一問題一直存在許多不同甚至對立的看法。司法審判中法官對此有的判墊資無效，也有的判有效；有的判墊資款有利息，有的判沒有利息，墊資的效力問題成為當前司法實踐一個熱點的爭議問

14、題。對此問題，建設部、原國家計委和財政部1996年6月聯合頒布的關篇二：關于建設工程施工合同的法律、法規及司法解釋的再整理各個高院關于建設工程合同糾紛指導意見的最終整理版一、各個高院關于建設工程施工合同效力問題：（一）關于行政審批、行政許可對合同效力的影響、涉案工程被認定為非法建筑的，應認定合同無效。在開庭前，涉案工程已按行政主管部門規定補辦手續，建設工程施工合同有效。深圳中院的指導意見2、在審理過程中，一方當事人以涉案工程未取得土地使用權或建設用地規劃許可、建設工程規劃許可主張合同無效的，在開庭前發包人仍未取得土地使用權及上述行政許可的，應認定施工合同無效；開庭前已經取得土地使用權及上述行政

15、許可，但未取得施工許可的，應認定施工合同有效。深圳中院的指導意見施工許可證對合同效力的影響。有關施工許可證的規范屬于管理性規范，不是影響合同效力性的規范，是否取得施工許可證不影響合同的效力。重慶高院的意見3、發包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建設工程規劃許可證、無辦理報建手續的“三無”工程建設施工合同應確認無效。但在審理期間已補辦手續的,應確認合同有效。（與深圳中院的意見在時間點上有區別：一個是審理期間；一個是開庭前）廣東高院的暫行規定4、發包人經審查被批準用地,并已取得建設用地規劃許可證,只是用地手續尚未辦理而未能取得土地使用權證的,不宜將因發包人的用地手續在形式上存在欠缺而認定所

16、簽訂的建設施工合同無效。廣東高院的暫行規定 5、違反建設工程規劃許可證的規定,超規模建設所簽訂的建設工程合同經批準可補辦手續,且無違反其他法律規定的,應確認合同有效。 廣東高院的暫行規定 6、承包人跨省區或跨市承攬建設工程,但未辦理外來施工企業承包工程許可手續而訂立的建設工程施工合同,應責令承包人補辦有關手續,并由有關行政部門按規定處理,而不應據此認定合同無效。廣東高院的暫行規定 （二）關于建設工程施工合同無效的問題： 1、具有下列情形，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效： （1）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級【在建設工程竣工前取得相應資質的除外（最高院司法解釋第

17、四條）】的；【廣東高院暫行規定認為：對承包人超越建筑資質等級簽訂的建設工程合同,如承包人具備施工企業資質等級標準規定的可上浮與建設項目的要求相符的等級條件,工程質量符合設計要求并驗收合格的,可按有效同合處理,并以合同約定的建筑資質等級結算工程款。但嚴重超越本企業建筑資質等級訂立的建設工程合同無效?！浚?）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；【江蘇高院第四條認為具有以下情形之一的，應當認定為這種情形也就是掛靠，：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；（2）資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；（3

18、）不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程；（4）有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。江蘇高院第五條認為認定為以上掛靠行為，還需滿足以下情形之一者：（1）相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的；（2）無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；（3）無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的；（4）法律、行政法規規定的其他情形?！俊景不崭咴赫J為：同時符合下列情形的，應認定為掛靠經營，所簽訂的建設工程施工合同無效：（1）實際施工人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級；（2）實際施工人以建筑施工企業的分支機構、施工隊或

19、者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財務管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續；（3）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責?！坑纱丝梢娊K高院和安徽高院在認定掛靠經營上是有分歧的。 （3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；（4）非法轉包、違法分包；（最高院司法解釋第四條）【安微高院認為：5、符合下列情形之一的，應認定為違法分包，所簽訂的建設工程施工合同無效：承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成；分包單位不具備相應的資質條件；分包未經建設單位認可；分包單位將其承包的工

20、程再行分包。】（5）中標合同約定的工程價款低于成本價的；（參考自江蘇高院的意見）（6）沒有按國家規定的程序和國家批準的投資計劃；（參考自廣東高院的暫行規定）（7）建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規規定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院應予支持。（參考自江蘇高院的意見第六條）（8）發包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，但起訴前取得規劃許可證的，應認定合同有效。違反建設工程規劃許可證規定超規模建設的，所簽訂的建設工程施工合同無效，但起訴前補辦手續的，應認定合同有效。（安徽高院司法解釋第7條） （三）、下列情

21、形，建設工程施工合同有效 1、具備法人資格的承包人的內部分支機構,在其營業執照的經營范圍內對外簽訂的建設工程合同,應視為承包人對其行為已授權,其簽訂的合同有效,并應以該承包人的建筑資質等級結算工程款。（參考自廣東高院的暫行規定第18條）2、具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。（最高院司法解釋第七條）3、同時符合下列情形的，應認定為勞務分包，所簽訂的合同有效：實際施工人具備勞務分包企業資質等級標準規定的一種或幾種項目的施工資質，承包的施工任務僅是整個工程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序；承包的方式為

22、提供勞務，而非包工包料。（安徽高院的司法解釋第6條）二、關于建設工程施工合同解除的問題： 第八條 承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；（三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。承包人將工程分包給無勞務作業法定資質的勞務分包人，發包人以承包人違法勞務分包為由要求解除建設工程施工合同的，不予支持。深圳中院意見第九條 發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，

23、承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）未按約定支付工程價款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；（三）不履行合同約定的協助義務的。（四）、未在約定時間內提供材料，或提供的材料不符合約定的；（五）、未在約定時間內提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；（六）、未在約定時間內提供完整工程地質和地下管線資料或施工圖紙；（七）、未在約定時間內辦理工程中間驗收；（八）、未履行合同約定的其他協助義務的。參考自深圳中院意見 三、關于違約責任、責任承擔的問題 第十條 建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完

24、成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。 因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。（一）發包人與承包人簽訂建設工程合同后毀約的，應賠償承包人由此造成的損失，該損失應包括承包人履行合同后可獲得的利益。深圳中院指導意見、廣東高院的暫行規定（二）發包人未按建設工程合同約定支付工程進度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期并有權要求賠償停工、窩工等損失。承包人在發包人逾期支付工程進度款后繼續施工的，在發生糾紛后，發包人要求承包人承擔工期違約責任的，不予支持。深圳中院指導意見承包人對發包人逾期支付工程進度款沒有異議并繼續施工的,在發生糾紛后,承包人要求對方對此承擔違

25、約責任的,不予支持。廣東高院的暫行規定 （三）發包人在工程款結算后不按期支付工程款，承包人請求發包人按照合同約定支付逾期付款違約金的，應予支持。 當事人未結算需委托中介機構進行造價鑒定，如果雙方在合同中約定了工程預算價或支付工程進度款的時間和數額的，在中介機構作出造價鑒定報告前，對超出合同約定的價款部分不計算違約金，但可按中國人民銀行同期同類貸款利率計算未付工程款的利息；如果雙方在合同中未約定工程預算價，也未約定支付工程進度款的時間和數額的，在中介機構作出造價鑒定報告后，按合同約定計算違約金。廣東高院意見（四）因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的,發包人應及時通知對方采取適當的措施防止損失擴

26、大。承包人沒有采取適當措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償。廣東高院的暫行規定 （五）隱蔽工程經雙方驗收認可后,承包人繼續施工而發現隱蔽工程存在質量問題造成損失的,發包人應承擔相應的過錯責任;若設計單位和監理單位亦有過錯的,應按過錯大小各自承擔相應的責任。廣東高院的暫行規定 （六）“三無”工程被有關部門責令停建后,承包人仍然依發包人的要求繼續施工的,由此造成的損失發包人負主要過錯責任,承包人承擔次要的過錯責任。廣東高院的暫行規定 （七）因承包人的原因造成逾期交付建設工程的,承包人應承擔違約責任。如果由于逾期交付工程致使發包人的損失超過違約金的,發包人可請求對方賠償,但不得超過承包人違約

27、時預見或應當預見到的因違反合同時可能造成的損失。廣東高院的暫行規定 四、關于情勢變更的問題 建設工程合同約定對工程總價或材料價格實行包干的,如合同有效,工程款應按該約定結算。因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的,承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風險范疇,漲價部分應由承包人承擔。廣東高院的暫行規定 五、有關建設工程的質量問題 第十一條 因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。 第十二條 發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：（一）提供的設計有缺陷；（二）提供或者指定購買的

28、建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；（三）直接指定分包人分包專業工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。 第十三條 建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持（如果該使用部分的質量是由承包人造成的呢？）；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。 工程未經驗收,發包人提前使用或擅自動用,因此而發生的質量或其他問題,由發包人承擔責任,但工程質量屬承包人原因造成的,由承包人負責。對造成質量問題雙方都有過錯的,應根據過錯大小各自承擔相應的民事責任。廣東高院的暫行規定（該條與上述最高院的第十三條有些

29、差別） 六、關于承包人因發包人未按約支付工程款而行使拒絕交付工程的抗辯權問題 30、建設工程竣工驗收合格后,承包人有先將工程及相關的資料交付給對方的義務。承包人因發包人未按約定支付工程款而拒絕交付工程,致使發包人無法對竣工的工程行使占有、使用和處分權利而發生的損失,由承包人承擔。廣東高院的暫行規定 第十三條 建設工程完工后，承包人以發包人未按約定支付工程價款為由，不協助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工； 建設工程經竣工驗收合格，發包人拖延結算或拖欠工程價款的，承包人可以行使抗辯權為由不交付建設工程，但不交付的工程價值應與工程欠款基本相當。如果發包人拖欠的工程價款與不交付的建設工程價值差距較大或

30、部分不交付影響整個工程使用的，承包人應承擔賠償責任。浙江高院意見深圳中院指導意見對于工程竣工驗收合格后，因發包人拖延結算或拖欠工程價款的，承包人由不交付建設工程的抗辯權。（此處的抗辯權性質是合同履行中的抗辯權還是留置權性質的權利？）七、關于工期的問題：（1）、建設工程開工時間一般以發包人簽發的開工報告確認的時間為準，但如果發包人簽發的開工報告確認的開工時間早于施工許可證確認的開工時間，則以施工許可證確定的開工時間作為建設工程開工時間。承包人在領取施工許可證之前已實際施工，且雙方約定以實際施工日為工期起算時間的，依照約定。如果發包人簽發開工報告后，遲延履行合同的約定義務而無法施工，工期順延。深圳

31、中院指導意見（2）、施工過程中因發包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計造成工程停工、窩工或因不可抗力因素造成工程停工的，工期順延計算。深圳中院指導意見第十條 建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時間早于發包人簽發開工報告的時間，建設工程的開工時間應以發包人簽發的開工報告確認的時間為準；發包人簽發的開工報告確認的開工時間早于建設行政主管部門頒發的建設工程施工許可證確認的開工時間，以建設行政主管部門頒發的建設工程施工許可證確定的開工時間作為建設工程開工時間；如果發包人簽發開工報告后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地等，則開工時間以發包人實際提

32、交施工資料、施工場地的時間確定。方案二：建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據規則的相關規定處理。浙江高院意見 第十一條 建設工程施工合同對工期順延的情形沒有明確約定，施工過程中因發包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力等原因造成工程停工的，工期可以相應順延。浙江高院意見 第十二條 承包人舉證證明發包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內向發包人提出過順延工期的要求，或者上述情形嚴重影響施工進度的，對承包人順

33、延工期的主張可予支持，發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。 施工過程中因發包人變更設計增加工程量，雙方未約定工期又不能協商一致的，可以按定額工期順延。浙江高院意見篇三：最高人民法院關于工程施工合同糾紛司法解釋篇四：建設工程施工合同司法解釋 篇五：施工合同司法解釋2 征求意見稿 關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，根據中華人民共和國民法通則、中華人民共和國合同法、中華人民共和國民事訴訟法等法律規定，結合民事審判實踐，作如下解釋。一 合同效力第一條【違法建筑施工合同無效】當事人以建設單位未辦

34、理建設工程規劃許可證為由，請求認定建設工程施工合同無效的，應予支持。第二條【依法應認定有效的五種合同】當事人以建設工程施工合同具有下列情形之一，主張無效的，不予支持。 （一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的； （二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的； （三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效； 另一種意見：刪除第三條【內部承包的認定標準】承包人與其下屬分支機構或者職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程承包給其下屬分支機構 或者職工施工，并對其下屬分支機構或者職工的施工進行財務管理、技術指導、質量監管等必要管理的，應認定為企業內部承包合同。當事人以上述內部承包合同的 承包人無施工資質為由，請求認定合同無效的，不予支持。第四條【中標通知書的性質】招標人向中標人發出中標通知書后，建設工程施工合同成立。招標人無正當理由不簽訂書面合同， 中標人請求招標人承擔違約賠償責任的，應予支持。 另一種意見：招標人向中標人發出中標通知書后，建設工程預約施工合同成立。招標人無正當理由不簽訂書面合同，中標人請求招標人承擔建設工程預約施工合同違 約賠償責任的，應予支持。