1、再論工傷與雇傭損害賠償之區別(一)內容摘要：隨著世界工業化發展，職業傷害非常嚴重。勞動者因職業造成人身傷害引起各國的重視，許多國家通過制定法律來保護勞動者的權利。但各國立法不一，其救濟的途徑、方式也不相同。但從現有的立法看，主流的救濟途徑是不區分工傷與雇傭，以工傷保險來保障勞動者職業傷害的救濟。隨著我國工業發展進程的很快，職業傷害賠償成為社會的熱點問題？因立法滯后，社會保障體系尚沒有健全，職業傷害賠償通過兩種不同的法律規定獲得救濟：即依照民法雇傭損害賠償的規定，依照勞動法工傷保險規定。 這兩種途徑的法律性質不同，其賠償的條件、標準等也不相同。因我國法律法規對兩者規定較為模糊，又難以區別，實踐中

2、常出現混淆工傷與雇傭的問題。筆者根據相關的理論，結合實踐中遇到的具體案例，淺述一點自己的見解.關鍵詞：工傷雇傭損害賠償區別在古羅馬法中就有雇傭契約這一法學概念，它被列入租賃契約之中。自工業革命以來，雇傭契約中逐漸分化出勞動契約這一獨特的契約類型。近代西方國家非常注重勞動契約，以國家公權強制規定，勞動法研究和發展十分迅速，其目的是確保弱勢地位的勞動者利益，以注重個人的生存權作為其價值取向，使勞動法的屬性由私法漸而轉變為社會法。我國隨著改革開放的不斷深入，市場經濟的不斷完善，多種經濟成份的并存，勞動用工主體和雇傭關系非常復雜。由于我國勞動立法滯后，成文法中雇傭契約這一規定，這兩類糾紛呈上升趨勢。特

3、別是市場調節的主導作用，營利性法人和非法人組織以及個體工商戶等主體，為追求利潤的最大化， 不惜降低預防成本， 致使社會成本加大，工傷與雇傭損害賠償問題已成為當前的熱點、難點問題。這兩類糾紛時處理很難把握。勞動契約是從雇傭契約中分化而來，它們之間有近親的淵源，既有共性，又有個性。筆者針對上述問題，就所學的淺薄理論和細微的實踐經驗，對工傷與雇傭損害賠償問題作一淺論。一、勞動契約與雇傭契約之比較工傷與雇傭損害賠償，其母體分別是勞動契約與雇傭契約，該兩者是母體中的一項基本的權利和義務。在論及兩者區別之前，有必要先對兩者的母體作一簡要分析。 勞動契約，我國臺灣 “勞動契約法 ”第一條規定： “勞動契約是

4、當事人一方對他方存在從屬的關系，提供其職業上的勞動力，而他方給付報酬的契約 ”。我國勞動法將其規定為： “是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議”。目前，國內外法學理論界對勞動契約的性質存在四種觀點： 是身份契約說。此說認為勞動力的給付與受領并非單純的債務契約，尤其從勞動地位的取得來看，其身份性更加明顯。因而不乏有學者認為勞動契約系一種“身份從屬性 ”契約，主張雖然在理論上雇傭人與勞動者地位平等， 但與其將勞動力的提供視為商品的買賣，不如將勞動關系視為身份的從屬關系，從而使勞工受到較多的保護。 是租賃契約說。此說認為將勞動關系視為買賣關系不妥當，而宜將之作為祖率關系對待，而其

5、中的租賃物即勞動力，勞動力在契約關系消滅后即可恢復。此說與羅馬時代的租賃說較為相似。羅馬社會中，自由人的勞動關系已經脫離了不自由勞動時代而踏入自由契約時代，即自由人為其他自由人使用時，不再以債奴或自己出借的方式為之，而是將自己的勞動出租給對方，于是成立勞動租賃契約。勞動關系在十九世紀仍被當作物之租賃的一種下位類型、特殊類型，其內容多準用物之租賃契約的規定。這種法律處理方式對受害者的有利之處在于不會隨時產生各種未規定的附隨義務，但也使雇主一方在刑法的禁止、限制規定外，可以任意支配處分其所購得的勞動力，使得老務租賃違背人格平等的基本理念，顯取不足。 是勞動加工說。此說適用民法物權加工的法理，認為勞

6、動力在主物上加工后仍為雇主所有，但雇主應給付報酬。這種理論對說明勞動關系的本質毫無作用。 是特種契約說。此說認為勞動契約是民法中所有典型契約以外的一種，已形成獨立契約。特種契約說已經成為目前的通說。筆者贊同這一說學。理由是，勞動契約是民法中所有典型契約以外的一種，已形成一種獨立的契約，它符合勞動契約的特征，特種契約說較之與其他說學更具合理性。勞動契約中當事人主體是勞動者與用人單位，他們之間形成的是勞動關系，而該關系的性質實質上為人格上的從屬關系，因為勞動契約締結時，勞工在勞動契約所形成的關系中并非自由獨立自主。 雙方除勞動力與工資二者交換外，還包括當事人間產生的范圍極其廣泛的附隨義務，如締約過

7、程中及締約履行中的預防義務、資訊提供義務、謹慎義務、保護義務等。雇傭契約是指當事人約定，一方于一定或不定期限內為他方服勞務，他方給付報酬的契約。雇傭契約是契約關系，雙方當事人為雇傭人和受雇人。具有強烈的人身性，雇傭契約適用民法的總則和分則。雇傭契約為雙務有償契約，是諾成、不要式契約。雇傭契約體現的是當事人締結契約時自由獨立自主的合意，當事人的地位平等，當事人的權利義務平等，具有有償性、繼續性的特點。其目的在于給付勞務，以勞務本身為標的，不對勞務產生的結果負責。根據兩者概念的闡述，勞動契約與雇傭契約主要有以下聯系與區別。勞動契約與雇傭契約的聯系是： 、都是私法上的合同。當事人地位平等，以雙方當事

8、人相對立的意思表示的合意而成立。雖然勞動契約的訂立必須符合法律強行性規定， 但合同內容所屬私法上的法律關系。 、都以給付勞動為目的。這兩類合同的目的在于勞動者依約向雇傭人提供勞務的行為，而不在于實現雇傭人的預期利益。這是同承攬合同、委托合同不同的。在承攬合同、委托合同中，訂立合同的目的在于實現定作人、委托人的預期利益，承攬人、受托人給付勞務的義務僅是作為手段性義務或附隨義務。 、都是繼續性合同。作為給付勞務的合同，受雇人給付勞務不可能是一次性的，必須在合同存續期內持續的實施給付行為，因此是繼續性合同。 、都是雙務有償合同。這兩類合同中，受雇人必須依約提供勞務， 雇傭人必須依約支付報酬，雙方當事

9、人都負有義務，并且雙方的義務具有對價性，任何一方從對方取得權利均需付出代價。 都是諾成合同。這兩類合同經過當事人意思表示一致即可以成立生效，而不以當事人一方的交付為成立要件。勞動契約與雇傭契約表面上所規范的對象在于勞務之提出與勞務之受領，但其有極大的不同。 雇傭契約以雇傭人對勞務之 “所有 ”及對勞動者之“支配 ”為中心， 勞動契約則以提供勞務的勞動者其 “人”為中心。 其區別主要有： 、主體不同。這是勞動契約與雇傭契約產生差別的根本原因。我國勞動法第 2 條規定了勞動合同的雇傭人， 即用人單位，包括企業、個體經濟組織和與勞動者建立勞動合同關系的國家機關、事業組織、社會團體。雇傭合同無限制。企業、個體工商戶、合伙、自然人均可以作為雇傭主體。 形式不同。勞動合同必須訂閱書面契約，我國勞動法第19 條明確規定，勞動合同應當采用書面形式，這是法律的強制性規定，勞動合同是要式合同。雇傭契約沒有形式要求，根據合同法的規定，既可以是書面合同，也可是口頭合同，雇傭合同為不要式合同。 、二者受國家干預的制度不同。雇傭契約作為一種民事合同，以是以意思自治為基本原則，合同當事人在合同條件的約定有很大的自主自由。而勞動契約，國家經常以強行法的形式規定當事人的權利義務，敢干預勞動合同的內容的確定，當事人的約定不能超出法律的規定。 、歷史不同。雇傭合