1、淺論證券操縱行為(1)    八屆人大四次會議上通過的國民經濟與社會發展“九五”計劃和2010年遠景目標綱要中正式把證券市場的發展列入國家的長期規劃中，明確提出：“積極穩妥地發展債券和股票融資，進一步完善和發展證券市場”，這對于我國證券市場的發展無疑是具有里程碑的意義。同時，無可否認我國證券市場尚處發展的初期，存在著過度投機、內幕交易等欺詐違法現象，本文擬就證券市場的主要欺詐形式?操縱行為，結合全國人大常委會新近通過、頒布并將于今年七月一日實施的中華人民共和國證券法（以下簡稱證券法）有關規定，不揣冒昧，略陳管見，以期拋磚引玉，求教大方。一、操縱行為的科學

2、界定。“操縱”一詞在現代漢語詞典中解釋為：“用不正當的手段支配、控制”。我國多數學者在民商法書籍中，援用現成法規?禁止證券欺詐行為暫行辦法（以下簡稱暫行辦法）第七條精神來確定證券操縱定義，即操縱行為是指任何單位或個人以獲取利益、減少損失為目的，利用其資金、信息等優勢或者濫用職權操縱市場，影響證券市場價格，制造證券市場假象，誘導或致使投資者在不了解事實真相的情況下作出證券投資決定，擾亂證券市場的行為。美、日等證券立法較為發達國家的典型解釋為：“意圖造成不真實或是以令人誤解其買賣處于活躍狀態；或者抬高或壓低證券的價格，以誘使他人購買或出售該項證券而進行涉及買賣某一證券的一系列交易行為”。也有部分觀

3、點認為，操縱是指：“為抬高、壓低、穩定某種證券價格而實施的一系列故意干擾證券市場供求的自由運行”的行為。綜觀上述三種概念表述的內涵及外延，筆者認為均有欠妥之處：第三種表述概念過于簡約，以致沒有將操縱行為包涵無遺。第二種解釋在對操縱行為涵蓋方面同樣有重大遺漏之處。首先，操縱行為雖一般表現為入市交易行為，但并非所有的操縱行為都需要入市交易才能實現。例如，為影響證券的發行、交易而故意散布謠言或不實資料，就是一種比較古老且十分典型的操縱行為。其次，也未能包括違反證券交易的自由運作精神而作故意穩定某種證券或證券市場價格的行為。即作所謂的安定操作。第一種定義除概念描述稍顯冗長、繁瑣外，倒還差強人意。筆者認

4、為，所謂證券操縱行為是指：任何機構或個人，利用其資金、信息等優勢或濫用職權影響證券市場的自由運作，故意抬高、穩定、壓低證券市場價格，誘使其他投資者買賣證券，擾亂市場秩序的行為。換言之，任何機構和個人人為地故意變動或穩定股票、債券等證券行情，以引誘其他機構和個人參與買賣交易，從而為自己謀取利益或轉嫁風險的，均屬操縱行為。二、證券操縱行為對社會的危害。操縱行為的實質是一種欺騙行為，它旨在通過人為地影響證券市場的價格，欺騙廣大投資者使自己從中得利，這種人為地扭曲證券市場價格的行為，給證券市場的秩序造成極大的危害，也是我國及其他國家證券立法所禁止的。其主要危害有：（一）破壞證券市場秩序，危害國家金融體

5、系，妨礙社會經濟的發展，嚴重的可引發金融風波和經濟危機。國家的金融體系是國家的經濟命脈，金融體系主要是由證券市場、銀行、匯市等組成，證券市場作為國家金融體系的重要部門，牽一發動全身。操縱行為破壞市場運行機制、擾亂市場秩序、損害市場聲譽，進而會導致證券市場應有的諸如對社會資源合理配置、產業結構優化調整、提高經濟效益等功能喪失或徹底崩潰，甚至有可能引發國家經濟危機，給社會經濟生活造成劫難。（二）虛假的供求關系，扭曲正常價格，造成資金的異常流動。證券作為一種金融商品進入市場，實際上是虛擬資本。其價格是發行公司贏利情況及資本利率的集中體現，具有較大的不確定性。操縱行為利用了市場調節證券價格的原理，通過

6、故意抬高、壓低等手段人為影響市場供求關系，操縱者在證券價格的變動中，誤導資金流向。通常在這種情況下，資金不流向最需要它的企業、公司，而是流向能給操縱者帶來暴利的部門。（三）損害投資大眾（主要是中小散戶）的合法利益。操縱者利用資金、信息或持股等優勢聯合操縱或連續買賣，造成交投活躍的虛象，而資金、信息等方面處于劣勢的中小投資者，在證券市場上只能處于被動地位。申言之，操縱者謀取的暴利或避免的重大損失正是以犧牲廣大投資者的利益為前提。可以這樣說，證券市場中的操縱行為是對投資大眾合法權益的侵害，對其財產的變相榨取。（四）損害銀行信用、加劇證券抵押物的不穩定。    

7、;證券操縱造成股市、債市的行情大起大落，尤其是股市暴漲時，會吸納大量銀行存款流入股市，尤其是大機構規避法律，從銀行融資炒股，更是增加銀行風險，損害銀行信用；另外，以證券作為抵押物的抵押關系中，因為證券交易的多變性和證券價格的波動性，本來就是一種不很穩定的債權、債務關系。假如操縱行情者不時地興風作浪，使證券市價暴漲暴跌，就會使這種關系更不穩定，增加了許多風險系數。三、證券市場操縱行為的構成要件。根據暫行辦法以及新近出臺 的證券法的有關規定，構成證券操縱行為的民法要件，主要是主觀方面要件和客觀方面二大部分，即目的（動機）和行為。（一）目的和動機。操縱行為的主觀要件，包括目的和動機，目的與動機既互相

8、聯系又相互區別。借用以辨證唯物主義認識論為理論基礎的我國刑法理論關于目的與動機的區分，可以認為，操縱行為的動機也就是行為人的最終追求目標或原始動因，是為了獲取暴利或避免重大損失；操縱行為的目的，則是故意人為抬高、壓低、穩定證券價格，以誘使他人參與買賣證券。要確認某證券交易是否屬于操縱行情的違規行為，必須搞清參與者進行這一證券交易的動機是否為了人為地影響該證券的供求關系和市場價格，搞清楚其目的是否為了誘使他人參與該種證券買賣。那么，在具體的案件中，具備什么樣的證據才能證明該種目的和動機的存在呢？對此，歐美、日本等國司法實踐于我們有相當的借鑒意義。上述有關國家判例認為，只要有相應證據證明行為人為了

9、價格變化或為引起價格變化而人為地采取措施，表面上看來建立了操縱的目的，即可推定目的存在，除非此時被告能夠提出不成立的有力反證。美國證券委員會主張，既然深查人類的心靈是不可能的，因此通常在被告沒有招認的情況下，認定操縱目的的結論是基于環境的證據推理出來的，如果行為人在實施了有關的異常行為后又無法證明自己具有合法、合理的目的時，便可確認其具有操縱的目的。      19日本商法第428條第2款，德國股份公司法第275條，德國有限責任公司法第75條。參見前注7，卞耀武主編書，第104、227、318頁。  20參見前注5，金邦貴譯書，第24

10、5頁。  21參見前注11，日末永敏和書，第56頁。  22參見前注6，韓李哲松書，第78頁；前注11，日末永敏和書，第58頁。  23德國有限責任法第77條，參見前注7，卞耀武主編書，第318頁。  24參見前注5，金邦貴譯書，第245頁。  25參見最高人民法院關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規定（三（征求意見稿）第六條：“公司設立存在下列情形之一，股東、董事或者監事在公司營業執照核發之日起二年內以公司為被告，提起訴訟請求認定公司設立無效的，人民法院應予受理：（一）違反法律法規強制性規定或者損害社會公共利益；（二）以合法形式掩蓋非法目

11、的；（三）發起人不符合法律法規規定的條件；（四）公司資本未達到法定最低限額；（五）從事特定事業的公司未經主管部門批準；（六）其他違反法律法規強制性規定導致公司設立無效的情形。存在前款第（一）項和第（二）項情形的，人民法院應當判決公司設立無效；存在前款第（三）項、第（四）項和第（五）項情形的，人民法院應當責令當事人在指定的合理期限內采取補正措施；當事人逾期未能補正的，人民法院應當判決公司設立無效。”  26參見法讓文森、塞爾日金沙爾：法國民事訴訟法要義，羅結珍譯，中國法制出版社2001年版，第546頁。  27參見范健、蔣大興：公司法論（上卷），南京大學出版社1997年版，第

12、168頁。  28前注6，韓李哲松書，第78頁。  29德國股份公司法第277條第2項、第3項；德國有限責任公司法第77條第2項、第3項，參見前注7，卞耀武主編書，第228、318頁。      19日本商法第428條第2款，德國股份公司法第275條，德國有限責任公司法第75條。參見前注7，卞耀武主編書，第104、227、318頁。  20參見前注5，金邦貴譯書，第245頁。  21參見前注11，日末永敏和書，第56頁。  22參見前注6，韓李哲松書，第78頁；前注11，日末永敏和書，第58頁。

13、  23德國有限責任法第77條，參見前注7，卞耀武主編書，第318頁。  24參見前注5，金邦貴譯書，第245頁。  25參見最高人民法院關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規定（三（征求意見稿）第六條：“公司設立存在下列情形之一，股東、董事或者監事在公司營業執照核發之日起二年內以公司為被告，提起訴訟請求認定公司設立無效的，人民法院應予受理：（一）違反法律法規強制性規定或者損害社會公共利益；（二）以合法形式掩蓋非法目的；（三）發起人不符合法律法規規定的條件；（四）公司資本未達到法定最低限額；（五）從事特定事業的公司未經主管部門批準；（六）其他違反法律法規強制性規

14、定導致公司設立無效的情形。存在前款第（一）項和第（二）項情形的，人民法院應當判決公司設立無效；存在前款第（三）項、第（四）項和第（五）項情形的，人民法院應當責令當事人在指定的合理期限內采取補正措施；當事人逾期未能補正的，人民法院應當判決公司設立無效。”  26參見法讓文森、塞爾日金沙爾：法國民事訴訟法要義，羅結珍譯，中國法制出版社2001年版，第546頁。  27參見范健、蔣大興：公司法論（上卷），南京大學出版社1997年版，第168頁。  28前注6，韓李哲松書，第78頁。  29德國股份公司法第277條第2項、第3項；德國有限責任公司法第77條第2項

15、、第3項，參見前注7，卞耀武主編書，第228、318頁。      19日本商法第428條第2款，德國股份公司法第275條，德國有限責任公司法第75條。參見前注7，卞耀武主編書，第104、227、318頁。  20參見前注5，金邦貴譯書，第245頁。  21參見前注11，日末永敏和書，第56頁。  22參見前注6，韓李哲松書，第78頁；前注11，日末永敏和書，第58頁。  23德國有限責任法第77條，參見前注7，卞耀武主編書，第318頁。  24參見前注5，金邦貴譯書，第245頁。 

16、25參見最高人民法院關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規定（三（征求意見稿）第六條：“公司設立存在下列情形之一，股東、董事或者監事在公司營業執照核發之日起二年內以公司為被告，提起訴訟請求認定公司設立無效的，人民法院應予受理：（一）違反法律法規強制性規定或者損害社會公共利益；（二）以合法形式掩蓋非法目的；（三）發起人不符合法律法規規定的條件；（四）公司資本未達到法定最低限額；（五）從事特定事業的公司未經主管部門批準；（六）其他違反法律法規強制性規定導致公司設立無效的情形。存在前款第（一）項和第（二）項情形的，人民法院應當判決公司設立無效；存在前款第（三）項、第（四）項和第（五）項情形的，人民法院