1、占有改定是否適用善意取得制度的探討摘 要 ：我國(guó)物權(quán)法第 27條規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)占有改定的內(nèi)容， 占有 改定與動(dòng)產(chǎn)的簡(jiǎn)單交付、 動(dòng)產(chǎn)的指示交付一同作為現(xiàn)實(shí)交付的變通方式。 由于占 有改定在物權(quán)的變動(dòng)上不需要標(biāo)的物的現(xiàn)實(shí)交付， 所有權(quán)人沒(méi)有對(duì)物進(jìn)行直接的 占有，因此存在該制度是否有悖物權(quán)公示公信原則的問(wèn)題。 特別是在占有改定是 否適用善意取得制度的問(wèn)題上， 理論上的爭(zhēng)議極大。 本文將在分析學(xué)界的爭(zhēng)論后 提出自己的見(jiàn)解，說(shuō)明占有改定能夠適用善意取得制度。關(guān)鍵詞 ：占有改定 善意取得一、善意取得制度在文章伊始，我們應(yīng)先了解善意取得制度的相關(guān)理論，盡管本文的重點(diǎn)并非是對(duì)該制 度本身的研究， 但其理論

2、基礎(chǔ)以及價(jià)值對(duì)理解占有改定在善意取得上是否使用的問(wèn)題上具有 重要意義。善意取得也稱(chēng)“善意受讓”或“即時(shí)取得”，是指 動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn) 的占有人無(wú)權(quán)處分其占 有的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)， 將該物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給他人或?yàn)樗嗽O(shè)定其他物權(quán)， 如果該第三人在受 讓所有權(quán)或取得其他物權(quán)時(shí)為善意，則其將依法取得該物所有權(quán)或其他無(wú)權(quán)。根據(jù)物權(quán)法第 106 條的規(guī)定，善意取得的條件有： 第一，受讓人需是善意的，不知出讓人是無(wú)權(quán)處分人。 第二，受讓人支付了合理價(jià)款。 第三，轉(zhuǎn)讓的產(chǎn)物應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。三項(xiàng)條件必須同時(shí)具備，否則不構(gòu)成善意取得。通說(shuō)認(rèn)為近現(xiàn)代的善意取得是起源于日耳曼法上的“以手護(hù)手

3、”原則（Hand muss HandWahren）。但“的確，日耳曼法的“以手護(hù)手”原則以及占有觀念和其相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)，對(duì) 于善意取得制度確有其淵源，但不可否認(rèn)的是，日耳曼法的“以手護(hù)手”原則承認(rèn)受讓人取 得所有權(quán)， 僅是所有人喪失占有后導(dǎo)致其權(quán)利效力減弱的邏輯結(jié)果 ，而且適用時(shí)根本無(wú)須區(qū) 分受讓人為善意還是惡意。 事實(shí)上， 善意取得制度是近代以來(lái)以日耳曼法的這一制度設(shè)計(jì)為 基礎(chǔ)， 又吸納了 羅馬法上取得時(shí)效制度中的善意要件 ，從而得以產(chǎn)生 發(fā)展 起來(lái)的。 ”我認(rèn) 為以上觀點(diǎn)是可取的， 從中歸納出的善意取得制度的理論依據(jù)是 （即從理論上回答為什么第 三人能取得無(wú)權(quán)處分物的所有權(quán)）：即使占有是動(dòng)

4、產(chǎn)物權(quán)的公示方式，占有動(dòng)產(chǎn)者，即推定其為動(dòng)產(chǎn)的所有人。第三人根據(jù)權(quán)利的正確推定（善意推定），有理由相信占有人為動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人， 真正的所有權(quán)人與占有著有出入。原權(quán)利人將物委托與他人占有時(shí)，應(yīng)考慮到該占有人可能濫用其所給予的信任的風(fēng)險(xiǎn)， 故應(yīng)承擔(dān)這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，表現(xiàn)在法律關(guān)系上即不得對(duì)抗第三人的物權(quán)。善意取得制度旨在簡(jiǎn)化物權(quán)關(guān)系，減少貿(mào)易成本，提高交易的效率，立法意圖在構(gòu)建與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和信用經(jīng)濟(jì)相匹配的法律模式。由于善意取得制度不是本文論述重點(diǎn)，故不再展開(kāi)討論。二、占有改定我國(guó)物權(quán)法第27條是關(guān)于占有改定的規(guī)定：動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動(dòng)產(chǎn)的，物權(quán)自該約定生效時(shí)發(fā)生效力。占有改定概念

5、的提出的前提是民法學(xué)理上直接占有和間接占有的區(qū)分。在學(xué)理上，占有作為一種對(duì)物進(jìn)行控制和管領(lǐng)的事實(shí)狀態(tài)，分為直接占有和間接占有。 其中直接占有不是通過(guò)他人作為媒介而對(duì)物進(jìn)行直接支配。間接占有指因他人媒介的占有而對(duì)物享有間接的控 制。間接占有側(cè)重在間接占有人通過(guò)與直接占有人的某種特定法律關(guān)系，而間接地對(duì)物進(jìn)行支配。“本條所規(guī)定的占有改定即是出讓人保留自己的直接占有，而為受讓人創(chuàng)設(shè)間接占有以代替現(xiàn)實(shí)交付的一種變通方式。”占有改定指的是這樣一種情形：在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)出讓時(shí)，出讓人自己因?yàn)楦鞣N需要要繼續(xù)占有使用該物，而沒(méi)有按照一般物權(quán)變動(dòng)的方式將該物交付給受讓人。物權(quán)法將此種觀念上的交付作為了物權(quán)發(fā)生變動(dòng)的一

6、種方式，并規(guī)定“物權(quán)自該約定生效時(shí)發(fā)生效力”。在此要理解“約定生效”的含義，打個(gè)比方，A將自行車(chē)出賣(mài)給 B,雙方訂立這樣一個(gè)協(xié)議：該車(chē)所有權(quán)歸B后，由A繼續(xù)占有使用，一個(gè)月后 B將車(chē)要回，本協(xié)議從明天開(kāi)始生效。從這中情 形上理解，“明天”所有權(quán)即發(fā)生了轉(zhuǎn)移，而不是1個(gè)月后自行車(chē)的所有權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)移。三、問(wèn)題的產(chǎn)生善意取得構(gòu)成要件之一是要受讓人取得對(duì)標(biāo)的物的占有，盡管各國(guó)立法及學(xué)說(shuō)的出發(fā) 點(diǎn)不同，但這個(gè)要求卻在事實(shí)上得到了一致認(rèn)同。占有之移轉(zhuǎn)即交付，然交付不僅有現(xiàn)實(shí)交那么他能否付，還有觀念交付。對(duì)于簡(jiǎn)易交付和指示交付能否使用善意取得的問(wèn)題，鮮有爭(zhēng)論；但在占 有改定的情形下，受讓人沒(méi)有真正該物， 并

7、且外界也無(wú)從知道他確實(shí)取得物權(quán)， 根據(jù)善意取得制度取得物權(quán)呢？A時(shí)，A的自行12 月 13 日, B日圣誕節(jié)那天，A因?yàn)槭诸^缺錢(qián)，把自行車(chē)買(mǎi)給了同學(xué)C（ C對(duì)自行車(chē)所有權(quán)為 A毫無(wú)所知）訂立一個(gè)同樣形式的協(xié)議：C當(dāng)天給A 400現(xiàn)金，自行車(chē)歸C所有，但C要把該車(chē)借給A使用至2009年1月23日學(xué)校放假前。交易完成后，A自以為以這種方式騙錢(qián)很容易，與2010年1月1日那天又以此種方式把車(chē)買(mǎi)給了學(xué)校保安D。學(xué)界的爭(zhēng)論很激烈，但我把這些爭(zhēng)議都擱置，先創(chuàng)設(shè)一個(gè)關(guān)于此問(wèn)題的情形： 2009年12月10日，A與B訂立這樣一個(gè)協(xié)議：自 B將500元現(xiàn)金交給 車(chē)即歸B所有但B要把該車(chē)借給 A使用至2009年1

8、月23日學(xué)校放假前。 將500元現(xiàn)金交給 A 12月25以上是個(gè)典型的關(guān)于占有改定的物權(quán)變動(dòng)“案例”，根據(jù)物權(quán)法，占有改定能夠發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。即12月25日前的物權(quán)關(guān)系是很明確的：自12月13日之前自行車(chē)所有權(quán)歸D。A所有，12月13日之后該自行車(chē)的物權(quán)歸 B所有。但12月25日以后，根據(jù)對(duì)占有改定是 否適用善意取得制度的不同認(rèn)識(shí)，該自行車(chē)的物權(quán)關(guān)系呈現(xiàn)不同狀態(tài)。B。根據(jù)肯定說(shuō)（即認(rèn)可占有改定使用善意取得制度的）：最后的所有權(quán)應(yīng)該歸屬于根據(jù)否定說(shuō)（即不認(rèn)可占有改定使用善意取得制度的）：所有權(quán)歸屬于本文主張最后的所有權(quán)應(yīng)歸屬與D,即支持肯定說(shuō)。但就目前學(xué)界的爭(zhēng)論來(lái)看，否定說(shuō)的“炮火比較猛烈”

9、，以下我將就否定說(shuō)的觀點(diǎn)一一作出說(shuō)明。四、問(wèn)題的解決1. 否定說(shuō)認(rèn)為， 善意取得的根據(jù)不僅單方面基于讓與人占有的公信力而使受讓人取得權(quán)利， 而且也是受讓人占有受到 占有的效力 的保護(hù)使然。 也就是說(shuō)， 善意取得的成立既要求讓與 人之相對(duì)方眼睛里有 “客觀” 的外部事實(shí)值得信賴(lài)， 也須要求與交易相對(duì)方之外的所有其 他人眼睛里有受讓人占有的“客觀” 的外部事實(shí)存在。否則， 何以要求其他人尊重善意受 讓人的所有權(quán)？何以此時(shí)的所有權(quán)有對(duì)世效力？而受讓人占有改定的情況下并無(wú)受讓人 占有標(biāo)的物的“客觀”事實(shí)存在，所以不能適用善意取得。我認(rèn)為上述觀點(diǎn)沒(méi)有正確把握善意取得制度的理論依據(jù)。善意取得制度的理論依據(jù)

10、 為占有的公信力 +保護(hù)交易安全。 善意取得保護(hù)第三人的所有權(quán)不是因?yàn)樗加性?物，而是出于貿(mào)易安全的考慮。 貿(mào)易安全表現(xiàn)在第三人與無(wú)權(quán)處分人的交易之中， 即只 要第三人為善意， 根據(jù)公信原則相信對(duì)方為所有人而與對(duì)方建立民事法律關(guān)系的，法律對(duì)這種關(guān)系都保護(hù)。 如果法律認(rèn)為， 原權(quán)利人對(duì)無(wú)權(quán)處分人處分的財(cái)產(chǎn)仍享有原物返還 權(quán)，那么第三人在交易前必然要去明確一個(gè)事實(shí)： 該處分人是否為物的所有人， 這必然 大大增加貿(mào)易成本， 降低貿(mào)易效率， 與善意取得制度的立法意圖背道而馳。 否定說(shuō)認(rèn)為 貿(mào)易安全體現(xiàn)在保護(hù)占有上， 即認(rèn)為善意取得制度維護(hù)的是靜止的物的占有狀態(tài)， 因?yàn)?第三人占有了物， 原權(quán)利人便無(wú)

11、權(quán)對(duì)抗他了。 但他們忽視了一點(diǎn)， 即如果要保護(hù)占有， 那么在占有改定的情況下， 真正的占有人為無(wú)權(quán)處分人， 即案例中的A。法律要保護(hù)A, 這顯然是荒謬的。 那么， 我們應(yīng)該得出的結(jié)論是： 第三人基于公信力取得物的所有權(quán)， 不論他是否 直接占有 ，法律都予以保護(hù)。 但如果他沒(méi)有直接占有， 該物又被無(wú)權(quán)處分時(shí)， 他不能對(duì)抗“下一個(gè)善意第三人”；很顯然， “下一個(gè)善意第三人”與原物權(quán)人是沒(méi)有 關(guān)系的。在前文案例中，12月13日那天自行車(chē)所有權(quán)轉(zhuǎn)至 B,但A仍直接占有，B只是觀念 上占有該自行車(chē)（間接占有）。根據(jù)以上論述，法律保護(hù)的是B的所有權(quán)，而不是 A的占有權(quán)。 在明確了這點(diǎn)后， 否定說(shuō)的理論基礎(chǔ)

12、便發(fā)生了動(dòng)搖。 既然物權(quán)法及相關(guān)法律 關(guān)于善意取得的要件所規(guī)定的 “已經(jīng)交付給受讓人” 并不排除觀念交付的適用， 根據(jù)“法 無(wú)明文規(guī)定即合法”的原則，占有改定適用善意取得制度。2. 否定說(shuō)認(rèn)為原所有權(quán)人和無(wú)權(quán)處分人在物權(quán)關(guān)系上存在 “委托關(guān)系” ，在發(fā)生占有改定 的情形下，善意第三人和無(wú)權(quán)處分人也存在“委托關(guān)系”。在案例中，在2010年 1 月1日前，A與C都與B存在平等的委托關(guān)系，都是基于對(duì)A的信賴(lài)，不應(yīng)厚此薄彼。否定說(shuō)進(jìn)一步提出由于 B是物權(quán)原權(quán)利人，無(wú)權(quán)處分行為系非正常的利益變動(dòng)，是法律應(yīng)力避免的現(xiàn)象，在雙方都沒(méi)有取得實(shí)際占有的情況下，應(yīng)當(dāng)保護(hù)原所有權(quán)人。我認(rèn)為否定對(duì)“委托關(guān)系”的認(rèn)定沒(méi)

13、有問(wèn)題，但這種“委托關(guān)系”導(dǎo)致的法律結(jié)果是不同一的。在本文案例中，A與B通過(guò)占有改定的方式轉(zhuǎn)移物權(quán)，B出于對(duì)A的信賴(lài)將自行車(chē)?yán)^續(xù)交由 A占有，他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)B無(wú)權(quán)處分給他帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn) （這是善意取得的要 求，沒(méi)有疑義）。如果他要避免風(fēng)險(xiǎn)，則完全可以要求現(xiàn)實(shí)交付。C信賴(lài)B占有動(dòng)產(chǎn)的外觀，從而認(rèn)為自行車(chē)所有權(quán)人為B,這與A應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)范圍是同一的，即A要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)就是 C可能做出的與事實(shí)狀態(tài)不相符的權(quán)利推定。但B將自行車(chē)物權(quán)處分給C時(shí)，A承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)便實(shí)現(xiàn)了，此時(shí) A對(duì)B的信賴(lài)被辜負(fù)了；而在 C取得自行車(chē)所有 權(quán)后至A再次將自行車(chē)處分給 D前，C的“委托”沒(méi)有被辜負(fù)。所以， 兩個(gè)“委托關(guān)系”D的所有善意取

14、只要善是不同一的，在A再次處分自行車(chē)前，法律保護(hù)的是C的所有權(quán)，而不是A已經(jīng)被辜負(fù) 的原所有權(quán)。但當(dāng)A再次將自行車(chē)處分給 D時(shí)，根據(jù)以上推斷，法律保護(hù)的是 權(quán)。B和C在喪失所有權(quán)后，可以向 B要求侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。否定說(shuō)認(rèn)為原權(quán)利人應(yīng)優(yōu)先保護(hù)， 這種觀點(diǎn)實(shí)際上否定了整個(gè)善意取得制度。 得制度在權(quán)衡保護(hù)原權(quán)和交易安全的基礎(chǔ)上， 傾向保護(hù)善意第三人的法律制度。立法意取得制度的存在， 在原權(quán)利人的權(quán)利必然存在喪失的危險(xiǎn)。 因此否定說(shuō)在問(wèn)題的 爭(zhēng)論中完全忽略善意取得的立法基礎(chǔ)， 忽略相關(guān)法理的考慮， 僅僅是為了爭(zhēng)論的需要而 否定一切，是不負(fù)責(zé)任的做法。3. 否定說(shuō)提出： 現(xiàn)實(shí)占有人與第三人惡意串通， 謊

15、稱(chēng)他們之間有交易行為及基于占有改 定而完成了交付。 如果承認(rèn)占有改定下的善意取得， 那就意味著善意第三人取得所有權(quán)， 對(duì)原權(quán)利人極為不公平。這種觀點(diǎn)是根本沒(méi)有合理依據(jù)的， 甚至是及其荒謬的。 如果第三人與無(wú)權(quán)處分人惡意 串通，何來(lái)善意取得的適用 ? 在此情況下，即使第三人占有該物，原權(quán)利人也享有追 回權(quán)，無(wú)否定說(shuō)所謂的不公平問(wèn)題。4. 否定說(shuō)這樣認(rèn)為， 當(dāng)原權(quán)利人把標(biāo)的物從無(wú)權(quán)處分人處取回而置于自己直接占有時(shí)， 如果承認(rèn)先前的善意取得， 那么此時(shí)原權(quán)利人的占有就是占有他人的所有物， 第三人可 以基于所有權(quán)要求原權(quán)利人返還。這未免與常識(shí)或情理有違。我認(rèn)為否定說(shuō)以此理由反對(duì)占有改定的善意取得的適用

16、，是對(duì)物權(quán)行為與債權(quán)行為 概念不明確的結(jié)果。 盡管中國(guó)物權(quán)法并沒(méi)有明確承認(rèn)“物權(quán)行為” 這樣的概念，但在法 理上和實(shí)踐中“物權(quán)行為”與“債權(quán)行為”的區(qū)分是有重要意義的。其中物權(quán)行為是以 發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為效果的法律行為； 債權(quán)行為則只發(fā)生債權(quán)上的效果， 主要是產(chǎn)生債權(quán)意 義上的各種請(qǐng)求權(quán)。“法律之所以要做出這樣復(fù)雜的制度設(shè)計(jì)， 是為了滿足經(jīng)濟(jì)生活的需要。 在經(jīng)濟(jì)生 活中常常發(fā)生一種混合型的交易： 出賣(mài)人將一項(xiàng)動(dòng)產(chǎn)出賣(mài)給買(mǎi)受人， 而買(mǎi)受人又將該物 出租給出賣(mài)人 在這種情況下， 物的實(shí)際占有是不轉(zhuǎn)移的， 物的所有權(quán)卻發(fā)生了轉(zhuǎn)移。為了保護(hù)受讓人此時(shí)獲得的權(quán)利， 就有必要使使受讓人獲得證明其權(quán)力的身份，

17、以 確定物權(quán)的真正變動(dòng)。”占有改定中用來(lái)代替交付的法律關(guān)系一般是協(xié)議. 我們可以清楚地看到這種協(xié)議的效果意思， 即典型的以物權(quán)變動(dòng)為目的的效果意思， 因此， 這種 法律行為是典型的物權(quán)法律行為。”根據(jù)物權(quán)行為理論， 在否定說(shuō)假定的情形中， 我給出一下分析： 在占有改定發(fā)生 后，根據(jù)協(xié)議，物權(quán)變動(dòng)的意思產(chǎn)生，物權(quán)發(fā)生變動(dòng)，第三人取得物權(quán)，物權(quán)處分人占 有該物實(shí)際上有形成了新了“委托占有關(guān)系”，這樣關(guān)系的性質(zhì)是用益物權(quán)。此時(shí)，根 據(jù)“一物之上不能共存兩個(gè)所有權(quán)” 的原則， 原所有人的物權(quán)消滅，他與無(wú)權(quán)處分人只 存在著債權(quán)關(guān)系侵權(quán)之債。 原所有權(quán)人取回該物時(shí)沒(méi)有與無(wú)權(quán)處分人協(xié)議時(shí)， 此行 為為非法占

18、有； 但由于無(wú)權(quán)處分人也對(duì)原所有人負(fù)有債務(wù)， 雙方都存在抗辯權(quán)， 可以先 要求對(duì)方履行債務(wù)， 原所有權(quán)人的行為或許是合法的。 但這種抗辯權(quán)是顯然是不能抗辯 第三人物權(quán)的，所以，第三人取回原物的行為合法，既然合法，即使與一般情理違背， 法律也只能保護(hù)合法利益，為了常識(shí)或情理違背法律精神的做法是并不可取的。通過(guò)以上的分析， 我們已經(jīng)從理論和實(shí)踐上肯定了占有改定的善意取得制度的適用。以下我們將對(duì)本文案例進(jìn)行概括性的分析，來(lái)促進(jìn)各概念的明晰。（500元），B請(qǐng)求A的自行車(chē)的交付。12月13日，B交付500元價(jià)金，該協(xié)議的物權(quán) 變動(dòng)的意思效果產(chǎn)生，即B取得自行車(chē)所有權(quán)，A喪失所有權(quán)，但繼續(xù)占有。實(shí)際上該協(xié)議簡(jiǎn)化了實(shí)踐步驟，事實(shí)上是這樣的：A將自行車(chē)交付給 B,然后雙方再訂立一個(gè)借用 合同。但根據(jù)占有改定的要求，可以把交付與借用合同并入12 月 10 日的協(xié)議，從而節(jié)省了大量程序，有利于交易的快捷高效。 12月 13日至 12月 25那幾天，自行車(chē)的所有 權(quán)屬于B,這一點(diǎn)毫無(wú)疑義，根據(jù)的只是占有改定的規(guī)定。但12月25日，B將自行車(chē)以相同的方式賣(mài)給了 C, C取得所有權(quán)，該自行車(chē)與A已經(jīng)完全不存在法律上的關(guān)系了，他只能向B要求侵權(quán)的賠償。在 2010年1月1日那天A再次將自