1、占有改定是否適用善意取得制度的探討摘 要 ：我國物權法第 27條規(guī)定了動產物權變動占有改定的內容， 占有 改定與動產的簡單交付、 動產的指示交付一同作為現實交付的變通方式。 由于占 有改定在物權的變動上不需要標的物的現實交付， 所有權人沒有對物進行直接的 占有，因此存在該制度是否有悖物權公示公信原則的問題。 特別是在占有改定是 否適用善意取得制度的問題上， 理論上的爭議極大。 本文將在分析學界的爭論后 提出自己的見解，說明占有改定能夠適用善意取得制度。關鍵詞 ：占有改定 善意取得一、善意取得制度在文章伊始，我們應先了解善意取得制度的相關理論，盡管本文的重點并非是對該制 度本身的研究， 但其理論

2、基礎以及價值對理解占有改定在善意取得上是否使用的問題上具有 重要意義。善意取得也稱“善意受讓”或“即時取得”，是指 動產或不動產 的占有人無權處分其占 有的動產或不動產， 將該物的所有權轉移給他人或為他人設定其他物權， 如果該第三人在受 讓所有權或取得其他物權時為善意，則其將依法取得該物所有權或其他無權。根據物權法第 106 條的規(guī)定，善意取得的條件有： 第一，受讓人需是善意的，不知出讓人是無權處分人。 第二，受讓人支付了合理價款。 第三，轉讓的產物應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。三項條件必須同時具備，否則不構成善意取得。通說認為近現代的善意取得是起源于日耳曼法上的“以手護手

3、”原則（Hand muss HandWahren）。但“的確，日耳曼法的“以手護手”原則以及占有觀念和其相應的制度設計，對 于善意取得制度確有其淵源，但不可否認的是，日耳曼法的“以手護手”原則承認受讓人取 得所有權， 僅是所有人喪失占有后導致其權利效力減弱的邏輯結果 ，而且適用時根本無須區(qū) 分受讓人為善意還是惡意。 事實上， 善意取得制度是近代以來以日耳曼法的這一制度設計為 基礎， 又吸納了 羅馬法上取得時效制度中的善意要件 ，從而得以產生 發(fā)展 起來的。 ”我認 為以上觀點是可取的， 從中歸納出的善意取得制度的理論依據是 （即從理論上回答為什么第 三人能取得無權處分物的所有權）：即使占有是動

4、產物權的公示方式，占有動產者，即推定其為動產的所有人。第三人根據權利的正確推定（善意推定），有理由相信占有人為動產的所有權人， 真正的所有權人與占有著有出入。原權利人將物委托與他人占有時，應考慮到該占有人可能濫用其所給予的信任的風險， 故應承擔這個風險，表現在法律關系上即不得對抗第三人的物權。善意取得制度旨在簡化物權關系，減少貿易成本，提高交易的效率，立法意圖在構建與市場經濟和信用經濟相匹配的法律模式。由于善意取得制度不是本文論述重點，故不再展開討論。二、占有改定我國物權法第27條是關于占有改定的規(guī)定：動產物權轉讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產的，物權自該約定生效時發(fā)生效力。占有改定概念

5、的提出的前提是民法學理上直接占有和間接占有的區(qū)分。在學理上，占有作為一種對物進行控制和管領的事實狀態(tài)，分為直接占有和間接占有。 其中直接占有不是通過他人作為媒介而對物進行直接支配。間接占有指因他人媒介的占有而對物享有間接的控 制。間接占有側重在間接占有人通過與直接占有人的某種特定法律關系，而間接地對物進行支配。“本條所規(guī)定的占有改定即是出讓人保留自己的直接占有，而為受讓人創(chuàng)設間接占有以代替現實交付的一種變通方式。”占有改定指的是這樣一種情形：在動產物權出讓時，出讓人自己因為各種需要要繼續(xù)占有使用該物，而沒有按照一般物權變動的方式將該物交付給受讓人。物權法將此種觀念上的交付作為了物權發(fā)生變動的一

6、種方式，并規(guī)定“物權自該約定生效時發(fā)生效力”。在此要理解“約定生效”的含義，打個比方，A將自行車出賣給 B,雙方訂立這樣一個協(xié)議：該車所有權歸B后，由A繼續(xù)占有使用，一個月后 B將車要回，本協(xié)議從明天開始生效。從這中情 形上理解，“明天”所有權即發(fā)生了轉移，而不是1個月后自行車的所有權才發(fā)生轉移。三、問題的產生善意取得構成要件之一是要受讓人取得對標的物的占有，盡管各國立法及學說的出發(fā) 點不同，但這個要求卻在事實上得到了一致認同。占有之移轉即交付，然交付不僅有現實交那么他能否付，還有觀念交付。對于簡易交付和指示交付能否使用善意取得的問題，鮮有爭論；但在占 有改定的情形下，受讓人沒有真正該物， 并

7、且外界也無從知道他確實取得物權， 根據善意取得制度取得物權呢？A時，A的自行12 月 13 日, B日圣誕節(jié)那天，A因為手頭缺錢，把自行車買給了同學C（ C對自行車所有權為 A毫無所知）訂立一個同樣形式的協(xié)議：C當天給A 400現金，自行車歸C所有，但C要把該車借給A使用至2009年1月23日學校放假前。交易完成后，A自以為以這種方式騙錢很容易，與2010年1月1日那天又以此種方式把車買給了學校保安D。學界的爭論很激烈，但我把這些爭議都擱置，先創(chuàng)設一個關于此問題的情形： 2009年12月10日，A與B訂立這樣一個協(xié)議：自 B將500元現金交給 車即歸B所有但B要把該車借給 A使用至2009年1

8、月23日學校放假前。 將500元現金交給 A 12月25以上是個典型的關于占有改定的物權變動“案例”，根據物權法，占有改定能夠發(fā)生物權變動的效力。即12月25日前的物權關系是很明確的：自12月13日之前自行車所有權歸D。A所有，12月13日之后該自行車的物權歸 B所有。但12月25日以后，根據對占有改定是 否適用善意取得制度的不同認識，該自行車的物權關系呈現不同狀態(tài)。B。根據肯定說（即認可占有改定使用善意取得制度的）：最后的所有權應該歸屬于根據否定說（即不認可占有改定使用善意取得制度的）：所有權歸屬于本文主張最后的所有權應歸屬與D,即支持肯定說。但就目前學界的爭論來看，否定說的“炮火比較猛烈”

9、，以下我將就否定說的觀點一一作出說明。四、問題的解決1. 否定說認為， 善意取得的根據不僅單方面基于讓與人占有的公信力而使受讓人取得權利， 而且也是受讓人占有受到 占有的效力 的保護使然。 也就是說， 善意取得的成立既要求讓與 人之相對方眼睛里有 “客觀” 的外部事實值得信賴， 也須要求與交易相對方之外的所有其 他人眼睛里有受讓人占有的“客觀” 的外部事實存在。否則， 何以要求其他人尊重善意受 讓人的所有權？何以此時的所有權有對世效力？而受讓人占有改定的情況下并無受讓人 占有標的物的“客觀”事實存在，所以不能適用善意取得。我認為上述觀點沒有正確把握善意取得制度的理論依據。善意取得制度的理論依據

10、 為占有的公信力 +保護交易安全。 善意取得保護第三人的所有權不是因為他占有該 物，而是出于貿易安全的考慮。 貿易安全表現在第三人與無權處分人的交易之中， 即只 要第三人為善意， 根據公信原則相信對方為所有人而與對方建立民事法律關系的，法律對這種關系都保護。 如果法律認為， 原權利人對無權處分人處分的財產仍享有原物返還 權，那么第三人在交易前必然要去明確一個事實： 該處分人是否為物的所有人， 這必然 大大增加貿易成本， 降低貿易效率， 與善意取得制度的立法意圖背道而馳。 否定說認為 貿易安全體現在保護占有上， 即認為善意取得制度維護的是靜止的物的占有狀態(tài)， 因為 第三人占有了物， 原權利人便無

11、權對抗他了。 但他們忽視了一點， 即如果要保護占有， 那么在占有改定的情況下， 真正的占有人為無權處分人， 即案例中的A。法律要保護A, 這顯然是荒謬的。 那么， 我們應該得出的結論是： 第三人基于公信力取得物的所有權， 不論他是否 直接占有 ，法律都予以保護。 但如果他沒有直接占有， 該物又被無權處分時， 他不能對抗“下一個善意第三人”；很顯然， “下一個善意第三人”與原物權人是沒有 關系的。在前文案例中，12月13日那天自行車所有權轉至 B,但A仍直接占有，B只是觀念 上占有該自行車（間接占有）。根據以上論述，法律保護的是B的所有權，而不是 A的占有權。 在明確了這點后， 否定說的理論基礎

12、便發(fā)生了動搖。 既然物權法及相關法律 關于善意取得的要件所規(guī)定的 “已經交付給受讓人” 并不排除觀念交付的適用， 根據“法 無明文規(guī)定即合法”的原則，占有改定適用善意取得制度。2. 否定說認為原所有權人和無權處分人在物權關系上存在 “委托關系” ，在發(fā)生占有改定 的情形下，善意第三人和無權處分人也存在“委托關系”。在案例中，在2010年 1 月1日前，A與C都與B存在平等的委托關系，都是基于對A的信賴，不應厚此薄彼。否定說進一步提出由于 B是物權原權利人，無權處分行為系非正常的利益變動，是法律應力避免的現象，在雙方都沒有取得實際占有的情況下，應當保護原所有權人。我認為否定對“委托關系”的認定沒

13、有問題，但這種“委托關系”導致的法律結果是不同一的。在本文案例中，A與B通過占有改定的方式轉移物權，B出于對A的信賴將自行車繼續(xù)交由 A占有，他應當承擔B無權處分給他帶來的風險 （這是善意取得的要 求，沒有疑義）。如果他要避免風險，則完全可以要求現實交付。C信賴B占有動產的外觀，從而認為自行車所有權人為B,這與A應承擔的風險范圍是同一的，即A要承擔的風險就是 C可能做出的與事實狀態(tài)不相符的權利推定。但B將自行車物權處分給C時，A承擔的風險便實現了，此時 A對B的信賴被辜負了；而在 C取得自行車所有 權后至A再次將自行車處分給 D前，C的“委托”沒有被辜負。所以， 兩個“委托關系”D的所有善意取

14、只要善是不同一的，在A再次處分自行車前，法律保護的是C的所有權，而不是A已經被辜負 的原所有權。但當A再次將自行車處分給 D時，根據以上推斷，法律保護的是 權。B和C在喪失所有權后，可以向 B要求侵權責任的承擔。否定說認為原權利人應優(yōu)先保護， 這種觀點實際上否定了整個善意取得制度。 得制度在權衡保護原權和交易安全的基礎上， 傾向保護善意第三人的法律制度。立法意取得制度的存在， 在原權利人的權利必然存在喪失的危險。 因此否定說在問題的 爭論中完全忽略善意取得的立法基礎， 忽略相關法理的考慮， 僅僅是為了爭論的需要而 否定一切，是不負責任的做法。3. 否定說提出： 現實占有人與第三人惡意串通， 謊

15、稱他們之間有交易行為及基于占有改 定而完成了交付。 如果承認占有改定下的善意取得， 那就意味著善意第三人取得所有權， 對原權利人極為不公平。這種觀點是根本沒有合理依據的， 甚至是及其荒謬的。 如果第三人與無權處分人惡意 串通，何來善意取得的適用 ? 在此情況下，即使第三人占有該物，原權利人也享有追 回權，無否定說所謂的不公平問題。4. 否定說這樣認為， 當原權利人把標的物從無權處分人處取回而置于自己直接占有時， 如果承認先前的善意取得， 那么此時原權利人的占有就是占有他人的所有物， 第三人可 以基于所有權要求原權利人返還。這未免與常識或情理有違。我認為否定說以此理由反對占有改定的善意取得的適用

16、，是對物權行為與債權行為 概念不明確的結果。 盡管中國物權法并沒有明確承認“物權行為” 這樣的概念，但在法 理上和實踐中“物權行為”與“債權行為”的區(qū)分是有重要意義的。其中物權行為是以 發(fā)生物權變動為效果的法律行為； 債權行為則只發(fā)生債權上的效果， 主要是產生債權意 義上的各種請求權。“法律之所以要做出這樣復雜的制度設計， 是為了滿足經濟生活的需要。 在經濟生 活中常常發(fā)生一種混合型的交易： 出賣人將一項動產出賣給買受人， 而買受人又將該物 出租給出賣人 在這種情況下， 物的實際占有是不轉移的， 物的所有權卻發(fā)生了轉移。為了保護受讓人此時獲得的權利， 就有必要使使受讓人獲得證明其權力的身份，

17、以 確定物權的真正變動。”占有改定中用來代替交付的法律關系一般是協(xié)議. 我們可以清楚地看到這種協(xié)議的效果意思， 即典型的以物權變動為目的的效果意思， 因此， 這種 法律行為是典型的物權法律行為。”根據物權行為理論， 在否定說假定的情形中， 我給出一下分析： 在占有改定發(fā)生 后，根據協(xié)議，物權變動的意思產生，物權發(fā)生變動，第三人取得物權，物權處分人占 有該物實際上有形成了新了“委托占有關系”，這樣關系的性質是用益物權。此時，根 據“一物之上不能共存兩個所有權” 的原則， 原所有人的物權消滅，他與無權處分人只 存在著債權關系侵權之債。 原所有權人取回該物時沒有與無權處分人協(xié)議時， 此行 為為非法占

18、有； 但由于無權處分人也對原所有人負有債務， 雙方都存在抗辯權， 可以先 要求對方履行債務， 原所有權人的行為或許是合法的。 但這種抗辯權是顯然是不能抗辯 第三人物權的，所以，第三人取回原物的行為合法，既然合法，即使與一般情理違背， 法律也只能保護合法利益，為了常識或情理違背法律精神的做法是并不可取的。通過以上的分析， 我們已經從理論和實踐上肯定了占有改定的善意取得制度的適用。以下我們將對本文案例進行概括性的分析，來促進各概念的明晰。（500元），B請求A的自行車的交付。12月13日，B交付500元價金，該協(xié)議的物權 變動的意思效果產生，即B取得自行車所有權，A喪失所有權，但繼續(xù)占有。實際上該協(xié)議簡化了實踐步驟，事實上是這樣的：A將自行車交付給 B,然后雙方再訂立一個借用 合同。但根據占有改定的要求，可以把交付與借用合同并入12 月 10 日的協(xié)議，從而節(jié)省了大量程序，有利于交易的快捷高效。 12月 13日至 12月 25那幾天，自行車的所有 權屬于B,這一點毫無疑義，根據的只是占有改定的規(guī)定。但12月25日，B將自行車以相同的方式賣給了 C, C取得所有權，該自行車與A已經完全不存在法律上的關系了，他只能向B要求侵權的賠償。在 2010年1月1日那天A再次將自