1、基于合同法中代位權制度的理解與適用分析    內容摘要 代位權是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而害及債權人的債權時，債權人為保全自己的債權可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利。傳統民法上在債的保全方面存在有漏洞，1999年10月1日實施的中華人民共和國合同法第73條及最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋第1122條對代位權制度作出了明確的規定。債權人代位權與撤銷權構成了完整的債的保全制度，這是對合同相對性原則的突破，該規定的目的在于防止因債務人財產的不當減少而致使債權人債權的實現受到不當損害。債權人

2、的代位權制度主要著眼于債務人的消極行為，該制度的立法基礎在于確保債權的實現，本文從債權人代位權的構成要件、代位權的行使及在司法實踐中應當注意的問題進行初步的探討。司法實踐中，在適用代位權制度時，應當注意三個方面的問題，第一，應當注意避免代位權適用的擴大化傾向；第二應當注意我國合同法上代位權制度與傳統民法上代位權制度的區別；第三應當注意區分債務人訴訟與代位權訴訟的關系問題。總之代位權是新的法律制度，在今后的司法實踐上，應當正確地理解和適用。 關鍵詞：債務人、債權人、次債務人、債權在合同法制定之前的我國民商法中，在債的保全方面存在重大的立法漏洞。盡管最高人民法院關于適用中華人民共和國民事

3、訴訟法若干問題的意見第300條的規定基本符合債權人代位權原理，但是該條規定的最大的局限性在于，其僅僅限于民事訴訟程序的執行程序中適用，致使其法律功能大打折扣，因此并非完整意義上的債權人代位權制度。在合同法出臺之前，我國民商法上沒有完整意義上的債權保全制度。為了彌補上述立法漏洞，合同法第73條對合同債權保全制度即債權人代位權制度作出規定。即“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限，債權人行使代位的必要費用，由債務人負擔。”該規定的目的在于防止因債務人財產的不當減少

4、而致使債權人債權的實現受到不當損害。其中，債權人的代位權制度主要著眼于債務人的消極行為，即當債務人怠于行使其債權并將影響債權人權利的實現時，法律允許債權人代債務人之位，以自己的名義向第三人行使債務人的權利。債權人代位權是對傳統合同法“合同相對性”原則的突破，該制度的立法基礎在于確保債權的實現。一、債權人代位權的構成要件在理解債權人代位權的構成要件時，應當注意“保護債權人的債權”和“保護債務人的經濟自由”，即維護交易安全與尊重債務人的意思自由這兩個價值目標之間的平衡。換言之，盡管債務人不積極地行使其權利將不利于債權人債權的實現，但是債權人動輒行使代位權，也將損害債務人和第三人的利益，若聽任債的效

5、力無限制地對外擴張，不僅會導致合同相對性的原則崩潰，而且將致使債務人因合同關系的存在而陷入債權人的奴役。有鑒于此，最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（以下簡稱解釋）第11條、第12條、第13條等嚴格限定了債權人代位權的構成要件。（一）債權人與債務人之間必須存在合法的債權債務關系由于債權人的代位權是基于債權人的債權的保全權能而產生的一項從權利，所以代位者如果與被代位者之間沒有合法、有效、確定的債權債務關系，則代位者就失去了代位的基礎。因此，解釋第11條第1項規定：“債權人對債務人的債權合法”。人民法院在審理債權人代位權的案件時，應當注意審查兩個要素：1、審查債權人與債務人之間

6、債權關系是否合法有效。審查該債權債務關系，人民法院在確認債權人與債務人之間的債權合法、有效且確定之后而繼續審理代位權訴訟時，也應當對債務人與次債務人之間的債權債務關系的合法性和現實性進行審查。換句話說，債務人必須對次債務人享有合法的現實的債權。對此應注意兩點：第一，該被代位的債權必須是債務人現有的債權。非現實存在的債權不得成為代位權的標的，例如贈與合同的承諾能力或有利商業機會的利用等；權利中的一部分權能也不能成為代位的標的，例如債務人對其所有財產（如房屋、土地等）怠于使用、收益（房屋的出租等），債權人不可代其位而行使，否則構成對債務人財產權的侵犯，也威脅到債務人的意志自由。第二，該被代位行使的

7、債權必須是合法有效的債權，基于非法原因而成立的權利，諸如賭債等，不可代位行使。2、審查債權人對債務人所享有的債權是否確定。所謂“確定”，是指該債權是經過法院或仲裁機構裁判后而確認的債權（不是在訴訟或仲裁過程中的債權）或者債務人對該債權沒有異議。在此，人民法院特別應當注意區分兩種情況：第一種情況，是債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，或者債權人被告知向次債務人住所地人民法院另行起訴的。第二種情況，是債權人沒有向債務人提起訴訟，而是直接向次債務人提起代位權訴訟的。對于第一種情況，在債權人起訴債務人的訴訟裁決發生法律效力之前，由于債權人對債務人享有的債權是否確定

8、尚未可知，因此受理代位權訴訟的人民法院無法認定該代位權是否成立，所以該人民法院應當依照民事訴訟法第136條第5項的規定，中止代位權訴訟的審理。對于第二種情況，由于債權人沒有向債務人提起訴訟，因此，受理代位權訴訟的人民法院應當對債權人對債務人的債權是否確定進行審查。審查標準在于：債務人是否對其與債權人之間的債權存在異議，以及該異議是否成立。如果債務人對債權人的債權沒有異議。或者雖然債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，但該異議經審查不成立的，則人民法院可以認定該債權是確定的，并應繼續審理代位權訴訟。反之，如果債務人的上述異議經審查成立，則人民法院應當裁定駁回債權人的代位權起訴。（二）債務人

9、須遲延履行其到期債務且怠于行使其到期債權解釋第11條第3項規定：“債務人的債權已到期”。根據解釋第13條的規定，所謂“怠于行使其到期債權”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權。對此，人民法院應當把握三個基本要點：1、無論是債權人對債務人的債權，還是債務人對次債務人的債權，都應當是到期的債權；而且，債務人須既不履行其對債權人的到期債務，也不向次債務人主張其享有的到期債權。其中，特別需要指出的是：解釋第13條確定地將債務人履行遲延（即債務人不履行對其債權人的到期債務）作為代位權的構成要件。現行合同法第73條規定：“因債務

10、人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務人的債權”。從現行合同法的字面規定上看，似乎并不局限于對債權人的到期債權的損害。但是，從歷史解釋的視角以及制度合理性的角度來看，我國現行合同法應是以債務人履行遲延作為代位權行使的構成要件的，而且僅限于對債權人到期債權的損害。為了澄清該問題，解釋明確地將債務人履行遲延規定為代位權的構成要件。這種解釋是非常正確的，它有利于協調債權人和債務人之間的利益關系。因為在債務人遲延履行之前，債權人的債權能否實現，是難以預料的，如果在這咱情況下允許債權人行使代位權，則對于債務人受債權人的奴役或完全受其控制，這樣雖強調了法律

11、保護債權人利益的價值，卻忽略了債務人的經濟自由價值，法律應當在兩者之間達成平衡，該平衡點是“債務履行期”。在債務履行期屆滿之前，債務人擁有經濟活動自由，可以從容地行使權利，或籌措其他方法，以備屆時清償債權，此時債權人不得隨意干涉債務人的活動自由；而在債務履行期屆至時，債務人仍不履行債務，又怠于行使其到期債權，且無資力清償其債務，致使債權人的債權不能實現，此時就不能再一味地強調“債務人的經濟自由”價值，而應從“保護債權人利益”的角度出發賦予債權人代位權，以保全其債權。2、債務人向次債務人行使權利，必須通過訴訟或者仲裁的方式進行，而若是以其他方式諸如以口頭或書面的方式向債務人主張債權等，就不能算是

12、債務人向其債務人主張過權利。如此規定，便于法院明確地認定債務人是否向次債務人主張過權利。這樣既可以排除債務人與次債務人主觀因素的介入（即不問債務人的是否有過錯，只要沒有提起訴訟或申請仲裁，就可以認定其沒有主張過權利），也可以避免債務人與次債務人串通、偽造曾主張過權利的證據以損害債權人權益等情形的發生（如果次債務人不認為債務人有怠于行使期到期債權的，應當承擔舉證責任）。3、債務人對次債務人享有的債權必須是具有金錢給付內容的債權或者說是金錢債權。換言之，不僅以勞務為標的的債權或不作為債權不能被代位，而且那些不是以金錢給付為標的的債權（例如物的交付），也不能成為代位權的標的。將該債權限定為金錢債權的

13、理由在于：如果債務人對次債務人享有的債權是以物的交付、提供勞務為標的而非金錢給付，則將導致訴訟的繁瑣與麻煩，在具體操作上比較困難，甚至出現給付不能的情況，所以，為了更方便地適用代位權這個新制度以及提高訴訟效率，宜將該債權定位于金錢債權。（三）債務人的行為須對債權人的到期債權造成損害根據解釋第13條的規定，所謂“對債權人造成損害”，是指債務人的上述怠于履行到期債務和行使到期債權的行為，致使債權人的到期債權未能實現。可見，對債權人造成損害，是僅指對債權人的到期債權造成損害，導致該債權不能實現。其具體的判斷標準一般應以債務人有無償還資力為標準。所以，人民法院在審查債務人的行為是否對債權人造成損害時，

14、應當審查債務人是否有其他財產可供清償。如果債務人資力雄厚，即使逾期不履行債務，并且怠于行使權利而致使其財產總額減少，但是其財產仍然足以充分清償其債務，并未危及債權人實現或致使該債權不能實現，則不能行使代位權，而只能訴請法院予以強制執行。（四）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權解釋第11條第4項規定：“債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權”。第12條進一步規定：“合同法第七十三條第一款規定的專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置金、人壽保險、人身傷害賠償請求權利”。這些規定是對合同法第73條第1

15、0;款的部分重申和具體化，是對債權人代位權客體或標的要件的規定。客觀存在意味著作為代位權客體的權利，不但僅僅限于債務人對次債務人所享有的債權，而且必須是非專屬于債務人自身的債權。一般而言，專屬于債務人本身的權利有以下四類：1、非財產性權利。主要指身份上權利，例如監護權、離婚請求權、婚生子女的認領權及否認權、婚生子女的否認權等。雖然這些權利的行使與否，全憑權利人本人的意志，他人不得代位行使。2、主要為保護權利人無形利益的財產權。例如，繼承或遺贈的承認或拋棄的權利、撫養請求權、因生命、健康、名譽、自由等受到侵害而產生的損害賠償請求權等，這些權利雖是因財產利益而產生的權利，但其行使與否以及行使的范圍

16、，或者如何使之具體化，則應依權利人本人的主觀判斷而定，他人不得代位行使。3、不得讓與的權利。主要是指那些基于個人信任關系而發生債權或者以特定身份關系為基礎的債權等，這類權利的成立與存續，與權利人身具有密切的關聯，因而不得由他人代位行使。4、不得扣押的權利。例如：勞動報酬、養老金、退休金、救濟金、撫恤金等。這類權利關系到勞動者、老年人、傷殘者等生存或基本生活問題，為貫徹“保護社會弱者，保障人權”的現化法精神，各國法律無論是公法還是私法，一般都禁止對這些權利采取強制措施。我國法律包括合同法，也是概莫能外。二、債權人代位權的行使（一）代位權行使的方式對于代位權的行使，在各國立法和實務界上存在訴訟方式

17、和逕行方式兩種。日本民法規定，以清償為目的的須經裁判方式，以保存目的的可以逕行行使。我國臺灣地區民法對此未作明文規定，實踐中兩種方式依債權人的選擇。我國合同法第73條第1款明確規定：債權人行使代位權，可以通過訴請人民法院進行。合同法規定須“通過訴訟方式”行使 的理由，基本有三：1、只有通過裁判方式才能保證行使代位權的數個債權人所獲得的利益，能夠在這些債權人之間合理分配；2、只有通過裁判方式才能有效地防止債權人濫用代位權以及由此造成的民事流轉的混亂，例如，防止因債權人隨意處分債務人權利或將債務人的權利用以沖抵自己的債權；3、僅規定訴訟方式行使代位權的債權人與其他以逕行方式行使代位權的債

18、權人之間的糾紛，并有效地處理債權人與債務人以及代位權所涉及的次債務人之間因代位權的行使而發生糾紛。所以，人民法院應當認識到，合同法上的所謂代位權問題只能通過裁判的方式來加以解決，不存在當事人之間逕行解決的余地。正是在遵循合同法所規定的訴訟方式的前提下，解釋進而對代位權行使方式所涉及的地域管轄、訴訟保全、債務人在代位訴訟中的位權的債權人就其行使代位權所得到的給付直接受償？就對債權人的激勵機制而言，如果債權人辛辛苦苦地向次債務人行使代位權，其效果卻歸屬于債務人，并且將它作為所有債權人的共同擔保，這對行使代位權的債權人是不公平的，而且會使債權人喪失行使該代位權的積極性，破壞了對債權人的激勵機制。所以

19、，如果沒有其他債權人以同一次債務人提起代位權訴訟及其勝訴判決，則人民法院可以直接判歸該債權人。其二，上述思想也與最高法院有關的司法解釋的精神相契合。1994年最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第300條規定：“在執行程序中被執行人（即債務人）不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行（即債權人）的申請，通過該第三人向申請執行人（即債權人）履行債務”。盡管現在還不能確定該條規定是我國別有新意地將債權人代位權原理應用到執行程序中，但是解釋的規定與該條司法解釋的規定在基本精神上是一致的，可謂顯而易見，這也體現出我院司法解釋在法理和邏輯上的前后一致性。其三，將

20、次債務人的給付直接判與債權人，不僅有利于長期困擾我國經濟的“三角債”問題的解決，而且能夠節省訴訟成本，符合“訴訟經濟”的思想，所以應當鼓勵債權人行使該代位權。有鑒于此，解釋第20條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系消滅”。另外，人民法院在審理兩個或者兩個以上債權人以同一次債務人為被告的代位權訴訟時，應當注意：如果在審理后其中兩個或兩個以上的代位權被認定成立時，則應在債務人對債權人所負債務額或者次債務人對債務人所負債務額的限度內，根據各代位權人各自的債權額判令次債務人按比

21、例向各個代位權人履行清償義務。2、對次債務人的效力債務人對于次債務人的權利，無論是自己行使還是由債權人代位行使，次債務人的法律地位及其利益均無影響。因此，凡是次債務人可以對抗債務人的一切抗辯，如訴訟時效屆滿抗辯、抵銷的抗辯、同時履行的抗辯等，都可以對抗債權人。但是，這種抗辯權一般以代位權行使之前所產生的為限。為此，解釋第18條第1款規定：“在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張”。3、對債權人的效力代位權的行使對于債權人的效力，主要體現在債權人行使代位權的范圍和行使費用負擔方面。第一，債權人行使代位權的請求數額不得超出債務人所負債務額的范圍。同時，債權人所請求的數額也不得超過

22、次債務人對債務人所負債務額的范圍。對于超過部分，人民法院不予支持。第二，合同法第73條的規定，債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。據此，人民法院可以將該必要費用諸如差旅費等計入債務人向債權人的給付之中。至于代位權的訴訟費，如果債權人勝訴，則應當由次債務人負擔，并從實現的債權中優先支付，以保障法院的訴訟收費。三、司法實踐中應當注意的問題（一）應注意避免代位權適用的擴大化傾向目前，無論是理論界還是實務界，都存在將債權人代位權的適用擴大化的傾向。例如，一種流行觀點認為，債權人可以代位行使債務人對次債務人享有的侵權之債請求權、優先購買權、申請登記權等。對此，人民法院在審理代位權訴訟時，應當注意把握區分以下三個問題。1、注意關于保存行為的問題。傳統民法認為