1、危險駕駛罪的主觀認定刑法修正案（八）以抽象危險犯的立法模式增設了刑 法第 133 條之一的危險駕駛罪。隨著危險駕駛罪入刑，關于此 罪的討論仍未偃旗息鼓， 關于本罪的主觀形態的認定更是眾說紛 紜，莫衷一是。此罪的主觀形態的界定，不僅是司法實踐中合理 區分危險駕駛罪與相關犯罪界限的關鍵所在，更會產生諸如共 犯、犯罪未完成形態等刑法理論的問題。因此，本文將以危險駕 駛罪為分析對象，具體討論該罪主觀的形態認定問題。一、有關危險駕駛罪主觀形態的爭議有學者認為， 此罪的主觀為故意， 并且只能由間接故意構成， 即行為人明知醉酒駕車或駕車追逐競駛可能發生實際危險， 仍放 任這種危險狀態的發生。 而另有學者則認

2、為本罪的主觀方面只 能是過失， 依據我國罪過理論， 行為人對危害公共安全的結果明 顯持反對態度，不可能是故意。劉憲權教授則認為，無論是把 危險駕駛罪的主觀方面類比為英美刑法中的嚴格責任， 還是把危 險駕駛罪的主觀方面認定為故意， 都存在諸多理論上難以解決的 問題。具體而言， 認定危險駕駛罪的主觀方面類似于英美刑法中 的嚴格責任，顯然有違我國刑法主客觀相一致的過錯責任原則； 認定危險駕駛罪的主觀方面為故意， 則既會過分擴大我國刑法的 處罰范圍， 導致某些不良后果的發生， 也會在多個方面使得我國 的刑法體系和法定刑設置不相協調，造成量刑失衡的不合理現 象。相反，把危險駕駛罪認定為過失犯罪，則不僅符

3、合我國刑法 總論有關罪過形式的基本規定以及傳統的罪過理論， 而且也能夠 解決上述一系列問題， 而且將本罪認定為過失犯罪符合刑法的謙 抑精神，這無疑更為妥當。筆者認為，要討論一個犯罪的主觀 形態，離不開對于此罪犯罪構成的分析。 危險駕駛罪構成要件的 行為類型分為追逐競駛與醉酒駕駛兩種情形， 至于危險駕駛罪僅 限定為此兩種行為模式是否合理， 先按下不表， 這也不影響我們 對于此罪主觀形態的認定。 下文將基于此罪的主觀認定問題加以 探討。二、危險駕駛罪為抽象的危險犯(一)具體危險犯與抽象危險犯 從具體危險犯與抽象危險犯的劃分來看， 二者對于發生法益 侵害的客觀可能性或蓋然性的程度不同。前者是具體高度

4、的危 險，是實害犯的未遂犯，需要法官在適用時對是否發生了具體 危險予以個別判斷；而后者是一個帶有典型危險性的行為方式， 被當作刑罰制裁的原因。增設抽象危險犯是法益保護的前移 ，是立法對一般觀念上具有法益侵害危險的行為予以刑法規 制，這意味著抽象危險犯的危險，是普遍概化的情狀，亦即不會 因客觀情狀的差異，而有所不同。這種概化的作用，是由立法者 在構成要件制定之時即已判斷， 不須由適用法律的裁判者基于個 別的情況而作具體的危險認定， 只要行為一經出現， 則即能判斷 犯罪成立。德國學者賓丁( Binding )就曾如此描述抽象危險: "危險性并非由個別行為去觀察，而是基于大量的觀察從經驗上

5、 顯示某一行為種類易于造成被保護法益的實害， 這個行為種類帶 有一般的危險性 ?" 抽象的危險犯是立法者將一般的社會經 驗上升為法律的典型表現。（二）將危險駕駛罪認定為抽象危險犯對此罪主觀認定的困 境將危險駕駛罪認定為抽象的危險犯， 進而對其主觀形態認定 會產生這樣的問題。 一般而言， 行為無價值論認為抽象的危險是 " 行為的危險性 " ，而結果無價值論認為抽象的危險則是 " 作為結 果的危險 " 。換言之，前者認為抽象危險是行為的性質，而后者 則認為抽象危險是行為的結果。因為在結果無價值論者看來， 任何的犯罪均有結果，不存在沒有結果的犯罪。所

6、有的犯罪（包 括被稱為單純行為犯的犯罪在內） 全部都是結果犯。 結果既包 括實害結果，又包括具體危險、抽象危險的結果。持結果無價值 論者，把抽象的危險認定為結果的性質， 就不可避免的要回應這 樣一個問題，既然有結果產生，那么根據我國刑法第14、15 條的規定，此罪的主觀形態就有可能成立故意與過失。從表 面上看行為無價值論認為抽象的危險是 "行為的危險性 " ，也就是 此時判斷該罪的主觀形態是針對行為而言 （那得出的結論只能是 直接故意，后文詳述），而結果無價值論者將抽象危險認為是 " 行為產生的結果 " ，此時主觀形態是針對構成要件 " 結果

7、"而言， 似乎會有故意、 過失等形態存在的討論空間。 那么是否會產生這 樣一種境地，持不同的理論學說立場對于認定本罪的主觀則是大 相徑庭，或者說就算持結果無價值論， 也會得出不同的結論呢？ 筆者認為兩種立場在危險駕駛罪主觀認定問題上得出的結論是 一致的，均為直接故意。三、殊途同歸：行為無價值論與結果無價值論對危險駕駛罪 主觀的認定（一）行為無價值論（二元的行為無價值論）與結果無價值 論的立場行為無價值論與結果無價值論之爭， 可謂當今刑法理論中的 學派之爭。二者原本是在違法性領域的爭論，但現在已經遍及犯罪論，刑罰論與許多具體犯罪的各個方面。（11）大體而言，對于與 結果切斷的行為本身的

8、樣態所作的否定評價，稱為行為無價值。 行為無價值論認為，行為本身惡、行為人的內心惡是違法性的根 據。而對于行為現實引起的法益侵害或者危險所作的否定評價， 稱為結果無價值。結果無價值論認為，違法性的根據在于行為造 成了法益侵害或者危險結果， 即結果惡才是違法性的根據。 行為 無價值論又分為一元的行為無價值論與二元的行為無價值論，一元的行為無價值論單純認為刑法規范是行為規范，只有行為才能成為刑法所禁止的對象，結果的發生具有偶然性，不是刑法禁止 的對象。換句話說，只關注行為人實施的行為，對于結果則在所 不問。因為這種觀點不僅與未遂犯從寬處罰的刑法規定不一致， 而且與未遂犯未發生侵害結果才屬偶然的客觀事實不相符，故現在采取這種觀點的學者極為罕見。 當今的行為無價值論都可謂二 元的行為無價值論。（12）二元的行為無價值與一元的行為無價值最 大的區別是不再是單純的只看行為的無價值，同時也兼顧結果的無價值，但是結果只是限制處罰范圍的附加因素或者條件。換言之，存在行為無價值缺乏結果無價值時，根據二元的行為無價值仍可能成立犯罪，至少會是