1、論破產案件中土地使用權的處理原則王欣新 中國人民大學法學院 教授關鍵詞: 依法破產/政策性破產/土地使用權/處置原則內容提要: 本文對依法破產和政策性破產中土地使用權的處理原則進行了探討。以劃撥土地使用權為標的物設定抵押時，其變賣所得中相當于土地使用權出讓金的款額屬于國有財產，其他部分抵押權人可優先受償。政策性破產文件規定破產企業的土地使用權無論是劃撥取得還是出讓取得，無論是否設置抵押，其變賣所得均要優先用于破產企業職工安置是不妥的。農民集體(經濟)組織以集體土地使用權入股破產企業的，該集體土地使用權應當作為破產財產分配。破產企業土地使用權的處置，是破產案件中一個較為復雜的問題。首先是立法狀態

2、混亂，不同法律、法規、司法解釋之間存在矛盾沖突，有些規定與實踐執行情況不相協調。其次是客觀情況復雜，加之立法上規定也有不夠具體、明確之處，使得司法實踐中出現執法不統一問題。立法不統一主要體現為依法破產與政策性破產的矛盾。一方面，在企業破產法(試行)中對破產財產的范圍等作有原則規定。土地管理法、城市房地產管理法、擔保法、城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例等法律、法規中也有對土地使用權處置問題的相關規定。另一方面，國務院在其為國有企業破產試點工作而下發的關于在若干城市試行國有企業破產有關問題的通知和關于在若干城市試行國有企業兼并破產和職工再就業有關問題的補充通知中，對國有破產企業職工失業救濟、安

3、置費用等問題，規定了一套與現行破產法立法基本原則不同的政策性破產制度，與依法破產構成兩個不同的破產法實施體系，而兩套體系對土地使用權有不同的處置原則。此外，最高人民法院為破產法實施制定的司法解釋文件中存在與實踐執行情況不相協調的問題。一、依法破產程序中國有土地使用權的處置我國企業對國有土地使用權的取得方式有兩種，其一是無償劃撥取得，其二是有償出讓取得。根據有關法律、法規規定，破產企業以劃撥方式取得的國有土地使用權不屬于破產財產，在企業破產時，地方政府可以收回并依法處置。但這只是一項基本原則，在實際處置時還必須考慮到一些特殊情況。第一，如果劃撥土地使用權在國有企業設立時，經政府有關部門批準已經被

4、作為企業的注冊資本予以登記，即作為股東投資投入(不管出于何種原因)，則應當屬于企業破產財產范圍，地方政府不得再收回。因為對出資財產包括土地使用權進行的注冊資本登記，表明它已經對外公開宣示被納入對債權人承擔責任的財產范圍之內。這時對企業而言，土地使用權雖在名義上是劃撥性質，但不應再視為無償取得，因為出資人將憑借土地使用權取得相應的權利與收益。第二，以劃撥土地使用權為標的物設定抵押時對抵押權的認定與處理。根據城市房地產管理法、擔保法規定，雖然劃撥土地使用權不屬于企業財產，但是可以對之設定抵押。應當說，允許以不屬于當事人的財產設置抵押，在法理上存在一定的矛盾。筆者認為，之所以這樣規定，可能是考慮到歷

5、史上對此問題處理的沿革情況以及對劃撥土地上建筑物的合理處置。我國立法從實用的角度實行土地使用權與其上建筑物一并處理的原則，在對建筑物設定抵押時相應的土地使用權也要一并抵押，依抵押權處分財產時也貫徹相同的一并處理原則。因為土地使用權與其上建筑物的分離處置可能產生不必要的法律糾紛。根據最高人民法院2003年4月16日發布的關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復第二條規定：“企業對其以劃撥方式取得的國有土地使用權無處分權，以該土地使用權為標的物設定抵押，除依法辦理抵押登記手續外，還應經具有審批權限的人民政府或土地行政管理部門批準。否則，應認定抵押無效?！边@一規定從法律原則上講并無

6、錯誤，但是與我國過去的實踐情況卻不相符。以往對劃撥土地使用權的抵押，土地行政管理部門只為當事人辦理土地使用權的抵押登記手續，而沒有設置專門的抵押事先批準程序。即便當事人事先作出申請，土地行政管理部門也不對劃撥土地使用權的抵押進行事先的批準。也就是說，如果按照這一具有無限溯及力的批復執行，此前所有的劃撥土地使用權抵押都將是無效的。即便當事人對劃撥土地使用權抵押合同申請補充批準(姑且認為補充批準后抵押可以有效)，也將因無相應的行政程序而難以實現。顯然這將危及市場交易安全、破壞市場信用，并可能因銀行大量貸款抵押合同的無效使其經營風險的急劇增加，甚至引發金融危機。筆者認為這一規定是不妥的。首先，以事后

7、發出的司法解釋批復對此前普遍承認的市場行為慣例作出相反的調整，此種溯及效力顯然是不妥的，不符合法制原則，而且將影響市場經濟秩序。其次，土地行政管理部門依法為劃撥土地使用權辦理抵押登記手續，實際上已經具有批準的意思表示，沒有必要再另行設置審批程序，為市場交易行為增添繁復的手續。所以，對此批復規定應根據實際情況作必要的補充修正。第三，在房產與劃撥土地使用權一并處分(包括一并抵押后處分)時，對處分后的所得要進行合理分割。根據城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例規定 1，無償取得劃撥土地使用權的土地使用者，因破產而停止使用土地的，政府應無償收回其劃撥土地使用權，并可依法予以出讓。根據城市房地產管理法第

8、50條規定：“設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中扣繳相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償。”其第18條規定：“土地使用權出讓金應當全部上繳財政，列入預算，用于城市基礎設施建設和土地開發?！睋耍瑒潛芡恋厥褂脵嘁约疤幏值盅悍康禺a時相當于劃撥土地使用權的出讓金部分不屬于破產財產。但是，屬于破產財產的房產是附著于不屬于破產財產的劃撥土地使用權之上的，在拍賣或出售時兩者是無法分開處理的，這就需要在財產處分后進行合理的分割。破產財產在處分時需要進行資產評估，涉及到國有資產尤其是劃撥土地使用權時更是如此，但是破產財產的評估價格

9、與實際處理價格往往相差甚遠。據廣東省高級人民法院的一個調研報告指出，在1999年至2003年的五年間，全省受理的破產案件中企業財產的評估價值為77、87億元，而變現價值為28、29億元，變現率僅為36、32%。盡管房產與土地使用權相對于其他破產財產而言貶值的幅度有可能少一些，但通常也有所貶值。土地使用權出讓金數額的確定屬于政府行為，其基數范圍是相對穩定的，但在企業破產時出讓金數額的確定與通常情況不同，由于破產財產必須及時處分、土地使用權之上附有房產，在破產清算中有貶值的可能，所以應以較為靈活的方式確定劃撥土地使用權出讓金的數額。如果財產處分后簡單地按照劃撥土地使用權的原評估價值進行分割，將可能

10、使破產人實際是全體破產債權人承擔財產處分時的全部貶值損失，這是不公正的，甚至可能出現房產與土地使用權全部變價所得還不及劃撥土地使用權(或其出讓金)評估價值的現象。為此，筆者建議，在房產與劃撥土地使用權不能分別處分又不能按照評估價值出售的情況下，應按照房產與劃撥土地使用權在評估價值中的比例來分擔貶值損失，分享增值收益。當破產企業的土地使用權是通過交納出讓金有償取得時，在處置后的所得必須納入破產財產，用于對債權人的清償，不得用于其他任何用途。二、政策性破產中土地使用權處置規定上存在的問題根據國務院有關政策性破產的規定，國有企業進入政策性破產程序后，職工的生活費從破產清算費中支付。安置破產企業職工的

11、費用(包括一次性安置費)，首先從破產企業的土地使用權轉讓所得中撥付。土地使用權為抵押物的，其轉讓所得也首先用于安置職工。不足支付的部分，從處置無抵押財產、抵押財產所得中依次支付。仍不足時，按照企業隸屬關系由同級人民政府負擔。破產企業未參加離退休職工養老保險、醫療保險社會統籌，或者養老保險、醫療保險社會統籌基金不足支付的，其離退休職工的離退休費和醫療費也從破產財產中支付。政策性破產雖然在解決政府財政困難的同時，也使破產企業職工得到較好的安置，但也存在許多與法治原則相違背的問題。如上述規定在土地使用權的處置上不僅與現行破產法規定不符，而且也違反城市房地產管理法、擔保法等法律、法規。首先，在政策性破

12、產中，破產企業已設置抵押的土地使用權的變賣所得要優先用于破產企業職工安置，而不清償抵押權人。這是違背擔保法的，不僅存在行政法規越權問題，而且將使債權人實際上沒有任何辦法可以保障債權的安全。政府可以用其財政收入支付職工安置費用，但無權變相剝奪債權人的財產去安置職工，解決政府自己的財政困難。這種漠視擔保債權人合法權益的作法，對市場經濟秩序會產生危險的破壞作用。其次，在政策性破產中，破產企業的土地使用權無論是無償劃撥取得還是有償出讓取得，其轉讓所得均要首先支付職工安置費用。而根據城市房地產管理法等法律、法規的規定，當破產企業的土地使用權是有償出讓取得時，其處置所得屬于企業財產，必須納入破產財產分配，

13、不得用于職工安置。政策性破產的這一規定也是不妥的，等于以行政法規的形式宣告法律所規定的土地使用權有償出讓制度對破產企業無效。此外，劃撥土地使用權處置所得中屬于土地使用權出讓金的部分是國有財產，國家有權將其用于職工安置。即使在安置本破產企業職工后仍有剩余也不屬于破產財產，應上繳國家財政，可用于其他破產企業職工的安置。但劃撥土地使用權處置所得中的其余部分(尤其是在設置抵押的情況下)則屬于破產財產，應用于對債權人分配。擔保法對此作有明文規定，其第56條指出：“拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優先受償權”。由于政策性破產制度存在種種問題，

14、所以在新破產法草案中規定，將在新法通過后沿用一段期間廢止。最近，國務院通過了國有企業關閉破產工作四年總體規劃，2008年以后將不再實施政策性破產。但是筆者認為，即便是在政策性破產沿用期間中，也應當對其與新破產法及其他立法明顯相矛盾的規定加以修訂，以保障我國法制的權威性與統一性。三、對集體土地使用權處置鄉鎮企業占用土地的土地使用權通常屬于農民集體所有。在實踐中，還有的企業雖非鄉鎮企業，但是通過與農民集體(經濟)組織簽訂民事合同的方式取得集體土地使用權，并在該土地上建造廠房等建筑物用于生產經營。這些企業取得集體土地使用權的方式有兩種，其一是農民集體(經濟)組織以集體土地使用權作價入股企業，其二是農

15、民集體(經濟)組織將集體土地使用權租賃給企業使用。對于農民集體(經濟)組織以集體土地使用權入股破產企業的方式合作的，在企業破產后，農民集體(經濟)組織作為出資投入破產企業的集體土地使用權也應當作為破產財產分配。同時，對建設在該集體土地使用權之上的廠房等建筑物也需要變現出售以清償債權人。根據房、地一并處置的原則，屬于破產企業所有的建筑物以及農民集體所有集體土地使用權是無法分別處理的。為此，最高人民法院在其關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復規定，清算組處理集體所有土地使用權時，應當遵守相關法律規定。未辦理土地征用手續的集體所有土地使用權，應當在該集體范圍內轉讓。根據相關法律

16、、法規及上述司法解釋規定與司法實踐慣例，對上述情況的處理有兩種方式。第一，辦理集體土地征用手續，將其集體土地轉化國有土地后再按照本文前述原則處理。第二，在不能辦理集體土地征用手續的情況下，該項集體所有土地使用權以及其上的建筑物只能在該農民集體的范圍內轉讓。但是，將集體土地使用權受讓方的范圍嚴格限定在該農民集體的范圍內，由于受讓方財力所限等原因，將使破產財產無法在市場環境下迅速、充分地實現其價值，使破產案件審理期間延長，債權人的利益受到損失。為此，筆者認為，在企業破產的情況下可以考慮在不改變土地集體所有性質的前提下不再限制土地使用權受讓方的范圍。土地所有權的性質與土地使用權的處置是不同的法律問題

17、。我國土地管理法明確規定，土地實行社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制， 2并且規定農民集體所有的土地可以依法確定給單位或者個人使用。 3雖然該法規定，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地，但同時也規定使用集體所有土地興辦鄉鎮企業者除外 4。而在實踐中，使用集體所有土地興辦非鄉鎮之企業(包括使用原用于興辦鄉鎮企業的土地興辦非鄉鎮企業)者早已大有人在，只要不存在違法占用耕地等情節，并不受到法律的主動追究。其實土地管理法只允許使用集體所有土地興辦鄉鎮企業之規定本身就是違背法律關于市場經濟主體一律平等原則的，是否為鄉鎮企業本來就不應作為企業是否享有對集體所有土

18、地使用權利的區別點。此外，規定農民集體所有土地必須征用為國有后方可用于工業等建設，實質上是國家強制剝奪了農民集體享受土地升值收益的權利，是不合理的，不過此問題已超出本文探討范圍，故不再贅述。筆者認為，至少在不改變土地集體所有性質的前提下取消集體土地使用權受讓方的限制范圍，與目前立法尤其是實踐并無大的沖突。首先，在原破產企業對集體土地使用權處置方式已經為法律所默許認可的情況下，繼續維持其原有模式并不違反法律的強制性規定與實踐慣例。其二，在各方當事人同意的情況下，不違背意思自由與自治原則。其三，可以使破產財產實現價值最大化，充分保障債權人的利益，實現破產立法的宗旨。最后，這種處置方式在不損害國家與社會利益的前提下，可以實現各方當事人利益的最大化，實現市場資源的優化配置與財產社會利用價值的最大化。原破產企業在集體土地使用權上與農民集體(經濟)組織以租賃方式處理的，應當實行房、地分別處置的原則。在處分破產財產時，參照“買賣不破租賃”的原則以及承租方在同等條件下享有的優