1、保證期間若干法律問題探析一、保證期間的概念和分類保證期間，是指根據債權人和保證人的約定或者法律規定由保證人承擔保證責任的期間。作為具有法律意義的時間因素，保證期間是保證之債的重要內容之一，關系到保證之債的效力、保證人的權利及主債的履行。中華人民共和國擔保法對保證期間作了如下分類：1、約定期間，是指債權人和保證人約定由保證人承擔保證責任的期間。根據當事人的約定，主債務人如不能如期履約，保證人將按照約定履行債務或者承擔責任。約定期間一般應以明示的書面形式作出。根據擔保法第13條規定，保證應以書面保證合同的形式成立。故保證期間應由債權人與保證人于保證合同中訂明。然而在以往的司法實踐中，有承認約定期間

2、視為成立的情形，如保證人在向債權人出具的書面保函中承諾將在一定的期限內承擔保證責任，或在訂有保證期間條款的主合同上以保證人身份簽名蓋章，等等。從實際出發，這些做法仍是可行的。2、法定期間，相對于約定期間而言，是指法律、法規直接規定保證人承擔保證責任的期間。法定期間適用于債權人和保證人之間對保證期間未予約定或者約定不明的情形，因而就效力優先性而言，約定期間優先于法定期間，體現合同當事人的意思自治的原則。法定期間在最高法院關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定（以下簡稱規定）中是一個模糊的時間概念。規定第11條規定：“保證合同中沒有約定保證責任期限或者約定不明確的，保證人應當在被保證人承

3、擔責任的期限內承擔保證責任。”按民法通則第137條規定的精神，被保證人（主債務人）不履行債務侵犯債權的，債權人請求司法保護的訴訟時效為兩年，故被保證人承擔責任的期限應為訴訟時效期間二年。由此可推斷，保證人承擔保證責任的期間為主債之訴訟時效期間二年。最新頒布的擔保法首次對保證的法定期間作了明確規定。擔保法第25條第1款規定：“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月”；擔保法第26條第1款規定：“連帶責任的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任”。這里暫且不論一般保證與連帶責任保證的區別，單就保證的

4、法定期間而言，擔保法這兩個條款的規定在理解上應該是一致的，即主債務履行期屆滿之日起6個月為保證之法定期間，保證人對保證期間無約定或者約定不明的，應于此期間內承擔保證責任。二、保證期間始期與終期的確定保證期間始期與終期是確定保證責任發生、存續或消滅的時間尺度，正確確定尤為重要。保證之債設立的目的是擔保債務的履行，而非單純代替主債務人履行。因此，主債務人于主債履行期限內先行履行債務為法律之必然要求。只有當主債務履行期屆滿主債務人仍不履行，保證人才按照保證合同的約定承擔保證責任。可見，不論何種類型的保證期間，其始期均不同步于保證合同的成立日期，也不能早于主債務的履行期，而應始于主債務履行期限屆滿之日

5、，按民法通則第154條第2款規定的精神，凡以日、月、年計算期間的，開始的當天不算入，從下一天開始計算。故保證期間始期的真正起算日應為主債務履行期屆滿之次日。擔保法規定的“主債務履行期”，在理解上應該涵蓋下述兩種情況：一是約定了履行期的債權，二是沒有約定履行期的債權。其理由前者自不待言。至于后者，雖然債權人與主債務人事先未約定履行期限，但從民法通則第88條第2款第3項的規定中仍可推斷出此類合同的履行期限。該規定為：“履行期限不明確的，債務人可隨時向債權人履行義務，債權人也可以隨時要求債務人履行義務，但應當給對方必要的準備時間”。這就是民法理論上所謂“寬限期”的規定。筆者認為，債權人提出的合理的寬

6、限期，應視為主債的履行期。因此，寬限期屆滿之日應為保證期間的始期。以上為確定始期的一般性原則，法律或法規有特別規定者，適用特別規定。保證期間終期的確定較之始期的規定相對簡單得多。其屆滿日為終期的具體期日。在終期的確定上，一是要注意保證期間可能發生中斷的問題；二是注意適用民法通則第154條的規定，即期間的最后一天是星期日或者其他法定休假日，以休假日的次日為期間的最后一天。期間的最后一天的截至時間為24點；有業務時間的，到停止業務活動的時間截止。三、保證期間的法律性質保證期間法律性質的確定，關系到期間屆滿的法律后果，實為保證制度理論中的一個重要問題。筆者以為，保證期間在性質上應屬除斥期間。除斥期間

7、，又稱預定期間，是指因期間的經過，當然消滅某種實體權利的期間。除斥期間與我國民法通則規定的訴訟時效期間在期間經過上有相同之處，但性質及效力大不相同。（1）除斥期間是權利人享有某種實體權利的存續期間，這種實體權利以形成權為主，但又不以此為限。所謂形成權是指依照權利人單方面的意思表示即能夠引起某些民事權利設立、變更或消滅的那種民事權利，如追認權、拋棄權、撤銷權、免除權、解除權、抵銷權等。而訴訟時效期間是權利人在實體權利受到侵害時請求司法保護的期間，權利人所享有的權利為訴訟上的勝訴權而非實體權利。（2）除法律特別規定外，除斥期間從權利人的實體權利發生之時開始計算，并不以實體權利受到侵害為前提。而訴訟

8、時效期間從權利人知道或者應當知道權利被侵害時起計算。（3）除斥期間屆滿，當然消滅權利人的實體權利。而訴訟時效期間屆滿，消滅權利人的勝訴權，權利人的實體權利仍然存在，但轉變為自然權利，不受司法程序的強制保護。（4）除斥期間一般為不變期間，不因任何事由而延長。從立法體例看，除斥期間有兩種：一種是純粹的除斥期間，即絕對意義上的不變期間，期間不得中止、中斷或延長，如最高法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）（以下簡稱“200條意見”）第73條第2款的規定，即“可變更或可撤銷的民事行為，自行為成立之日起超過一年當事人才請求變更或撤銷的，人民法院不予保護”。另一種是混

9、合的除斥期間，即相對意義上的不變期間，有允許準用訴訟時效中斷的規定或特別另定有中斷事由者。而訴訟時效期間在性質上為可變期間，它可因法定事由的出現導致時效中止或中斷，還可因特殊事由由法院決定延長之。保證期間雖有兩種情形，有約定保證期間和法定保證期間之分，但擔保法第25條第2款和第26條第2款的規定，賦予該兩種期間屆滿相同的法律后果，即保證人免除保證責任。可以認為該約定期間已不同于一般合同履行期限的意定性，它在實質上已具有除斥期間的屬性。認為保證期間為除斥期間，基于以下幾點理由：（1）保證期間，從保證人的角度看是保證責任的存續期間，而從債權人角度看，則是債權人所享有的擔保權的存續期間。（2）擔保權

10、雖從保證之債成立時起設立，但卻于主債履行期屆滿后開始生效。主債之不履行僅僅意味著債權而非擔保權受到侵害，故保證期間的開始不以擔保權受到侵害為前提。（3）保證期間屆滿，擔保權消滅，保證責任免除，保證之債隨之消滅。（4）保證期間不得象訴訟時效那樣中止、中斷或延長。以上分析表明，保證期間是符合除斥期間的特征的。當然，從擔保法的規定看，約定期間與法定期間在除斥期間性質上又有所不同。擔保法第25條第2款規定，一般保證“在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。”擔保法第26條第2款

11、規定：連帶責任保證“在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任”。比較上述兩項規定的內容，連帶責任保證無保證期間可以中斷的規定，也可以援引第25條的規定，筆者以為這并非立法上的疏漏，恰恰表明擔保法規定的保證期間為兩種性質的除斥期間，即一般保證為混合的除斥期間，連帶責任保證為純粹的除斥期間。一般保證與連帶責任保證系擔保法規定的兩種不同性質的保證方式。由于保證的方式不同，保證人的權利與免責條件也不相同，故擔保法對保證期間作出了不同的規定。四、保證方式與保證期間及免責條件保證方式是指保證人承擔保證責任的形式，系保證制度中的重要內容。以保證人是否享有

12、先訴抗辯權為標準，保證方式可分為兩種：一般保證和連帶責任保證。一般保證是指當事人在保證合同中約定，債務人不履行債務時，由保證人承擔責任的保證形式。一般保證的保證人享有先訴抗辯權。所謂先訴抗辯權，又稱為檢索抗辯權，是指保證人要求債權人向主債務人先訴追索的權利。擔保法第17條第2款對此的規定是：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并經債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任”。當然在下述情況下，保證人不得行使先訴抗辯權：（1）債務人住所變更，致使債權人要求履行債務發生重大困難的；（2）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；（3）保證人以書面形式放棄先訴

13、抗辯權的。而連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證方式。如果當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，擔保法第19條規定按照連帶責任保證承擔保證責任。連帶責任保證的保證人不享有先訴抗辯權。如前所述，保證方式的性質和保證人的免責條件也不同。一般保證，債權人未對主債務人提起訴訟或申請仲裁， 保證人免除保證責任。可見，債權人沒有起訴或申請仲裁，是一般保證的免責事由，這與保證人先訴抗辯權的規定是相吻合的。如此規定，其作用是多方面的，有利于督促債權人及早行使權利，也可以防止因債權人不行使權利導致保證人過久負擔保證責任，無形中增加保證風險。事實上，擔保法對債權人和保證

14、人雙方的保護是體現利益平衡的。鑒于保證人享有先訴抗辯權，擔保法規定，保證期間因債權人起訴或申請仲裁而中斷，保證期間重新計算，客觀上使保證期間獲得延長，無疑對債權實現提供了充分的法律保障。關于連帶責任保證，擔保法的一般規定與一般保證正好相反。連帶責任保證在民法諸多種類的民事責任中屬于加重責任，通常由法律加以明文規定，連帶責任保證在性質上也屬加重責任。按連帶責任保證的性質，主債務人在主債規定的履行期間屆滿未履行債務的，債權人可以選擇要求主債務人履行債務或者保證人承擔責任，但擔保法同時又限定債權人對保證人的求償權只能于保證期間內行使，否則，保證人免責。從形式上看，保證人的負擔似乎加重了，但其積極作用

15、仍然是避免保證責任的過久負擔，對保證人的權益并無不利。與一般保證不同，連帶責任保證要求債權人向保證人主張權利，如果債權人只向債務人求償，不能阻斷保證責任的免除。同時，擔保法也無連帶責任保證保證期間中斷的規定。這些可以視作擔保法對保證人和主債務人之間的義務負擔所作的一種平衡。五、保證期間與訴訟時效之間的相互影響保證期間與訴訟時效期間都是設定保證的債權債務關系中至關重要的期間。其中，訴訟時效期間尚有主債與從債之分。主債之訴訟時效期間從債權人知道或應當知道權利被侵害時起計算，主債履行期屆滿，主債務人不履行債務，為債權受到侵害。主債訴訟時效期間與保證期間的起算點發生競合。而從債的訴訟時效期間，從債權人

16、知道或者應當知道保證人拒絕履行保證責任時起計算。主、從債的訴訟時效期間均適用普通訴訟時效的規定，為兩年期間。保證期間與訴訟時效之間的相互影響，主要體現在訴訟時效的中斷上。由于保證方式及免責事由不同，主從債的訴訟時效是否中斷并不當然適用主從債從屬性關系的規定，需特別加以區分。對于一般保證，債權人對主債務人提起訴訟或者申請仲裁，保證期間中斷的同時也引起主債訴訟時效的中斷，但對從債訴訟時效不發生效力；相反，債權人向保證人主張權利，雖效力不及保證期間，但卻引起主債訴訟時效的中斷。因為按“200條意見”第173條第2款的規定，向保證人主張權利同樣具有中斷主債訴訟時效的效力。對于連帶責任保證，債權人向保證

17、人主張權利，引起主債訴訟時效的中斷，但不引起保證期間的中斷，這是擔保法的特殊規定。筆者認為，這似乎也不能引起從債訴訟時效的中斷。因為從債之訴訟時效始于保證人拒不履行責任之時，而非保證期間的始期。因此，只有在從債訴訟時效開始后，債權人向保證人再行主張，才能構成從債訴訟時效中斷的法定事由。由于主從債訴訟時效的起算點并不相同，時效期間的終期也不同一，但主債訴訟期間屆滿的效力卻及于從債，主債訴訟時效屆滿，從債訴訟時效也當然屆滿，債權人喪失主債的勝訴權，當然也喪失對保證人的勝訴權。這是由主債與保證之債的從屬性關系決定的。在保證期間中，一般保證的保證期間發生中斷后，保證期間應重新計算。這里有兩個值得研究的問題：（1）保證期間中斷后應從何時起算？擔保法未作明確規定。民法通則第140條規定：“從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。”從實際運用看，特別