1、刑法第306條的立法缺陷與路徑調整一、現存問題之檢視自1997年在刑法中規定了第 306條：“在刑事訴訟中，辯護人、 訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證 人違背事實改變證言或者做偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節 嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑”，幾年來一直爭議未斷。該條款 雖未直指“律師”，但由于在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人通常由律 師擔任，其適用對象是顯而易見的。縱觀法律發展和修改進程，但很少像 該罪能夠引起整個職業群體的強烈反對，縱使民意不能等同于法意，但其 中反映的合理性問題不容忽視。（一）降低律師聲譽，執業風險增大全國律協調查顯示，從 19

2、97年刑法第306條出臺至2007年這10 年間，全國有108名律師因妨害作證被追訴， 而最終被認定有罪的僅為 32 起，錯案率達50減上。由此可見，律師偽證罪成了刑事辯護律師不能承 受之重，盡管大多數被追訴的律師經過司法審判得以無罪釋放，但隨著公 眾監督力度的不斷增強，大多數不明事實真相的社會群眾對律師產生不信 任與懷疑態度，客觀上造成了律師聲譽和權益減損、執業環境惡化的后果。（二）律師消極辯護，被告人權益受損2009年“李莊案”引起律師界人人自危，刑事辯護成為律師執業禁 區，實踐中的刑辯律師為求明哲保身，常常采取消極不作為的方式不充分 行使辯護權，不積極取證、減少會面次數、在公訴機關掌握的

3、證據中尋找 瑕疵，很難切實維護被告人的權利。面對強大的公訴機關，刑事辯護律師本就處于較為弱勢的地位，再加上群眾的報復思想，使刑辯律師承受較大 負擔。而刑法第306條使這一情形更加惡化，在不能得到更多利益的 條件下，反倒將自己置于被追訴的風險中，基于理性人的考慮和趨利避害 的心理，律師更愿意代理一些利潤高風險小的民商事案件，導致目前我國 刑辯率下降。在關系著被告人罪與非罪、此罪與彼罪的刑事訴訟中，辯護 權不能充分實現是對被告人權利的侵害，這是與尊重和保障人權原則相違 背的。（三）職業報復頻發，違背控辯平等原則公安司法機關與辯護律師同樣承擔著追求司法公正、不使任何無罪之 人受到追究的重任，但少數公

4、權力機關存在職業偏見，以刑法第306條為武器，對律師合法行使職權的行為進行打擊報復，將追訴不成功的原 因歸結于辯護律師的介入，嚴重阻礙審判機關查清事實，使控辯平等淪為 虛設。二、立法缺陷是產生上述問題的主要原因（一）立法意旨存在偏差探究刑法第306條第1款的立法原因，主要基于刑法典完整化的 考慮，原刑事訴訟法第 38條規定與1996年通過的律師法第 45 條規定了律師偽證的法律責任，基于以上立法鋪墊，1997年在刑法修訂中增設了第306條關于律師偽證罪的規定。但通過仔細推敲，會發現此 立法動機存在一定缺陷。從歷史角度考察，刑法第306條的制定是與刑事訴訟法第38條相互協調的產物，但是在其他分則

5、條款已經可以 涵蓋該罪質形態的情況下，獨立成罪不但會造成法條繁瑣、冗余，更會引起司法實踐的混亂。況且，在新刑事訴訟法中將原法條修改為“辯護 人或者其他任何人”，擴大了追究責任的主體范圍，刑法中應及時對第306條作出相應調整以保障程序法的適用與實施。（二）純正身份犯地位應予調整雖然刑事訴訟法中賦予律師更多的辯護權利，但實踐中存在的會 見難、閱卷難、調查取證難的問題并未實際得到解決；止匕外，在同等條件 下，律師偽證行為的危害性弱于公安司法機關的行為，若公安司法人員在 司法實踐中以同樣方式阻礙案件事實的發現、挑戰司法權威，其后果的嚴 重性是可想而知的。因而在未對公安司法機關偽證單列罪名的情況下，對

6、律師偽證獨立成罪，不僅難逃職業歧視之嫌，更會降低律師群體在社會群 眾中的威望，使刑事辯護制度的發展舉步維艱。此罪中，律師身份的有無并不是造成法益受損的唯一原因，公安司法 人員以及其他任何人都可能成為偽證行為的實施者。因此，僅僅以律師外 在的“威脅、引誘”等行為方式而使律師獨立承擔責任有失公允。律師群 體基于社會性因素宜優先受到司法行政管理部門和律師行業協會的規制， 刑法作為最為嚴厲的部門法，應在涵攝范圍外對律師違法犯罪行為給予相 應的懲罰。（三）客觀罪狀表述不清律師偽證罪的適用中，“引誘”行為難以得到合理界定，現實中很少 存在律師對被告人以利誘等方式促使他人改變證言，這是由律師的職業性 質所決

7、定的。在主觀心態無法認定的情況下，只能通過行為人的客觀方面 推斷行為動機，“欲加之罪，何患無辭”，任何對“引誘”行為的擴大解釋都會使刑辯律師面臨偵查公訴機關報復性濫訴的風險。正如“李莊案”中，辯護律師李莊與被告人眼神交流被認定為“引誘”行為，難免使人難 以信服。三、刑法第306條的路徑調整（一）對“引誘”進行限制性解釋刑法修正案九并未對律師偽證罪進行調整，在法律規范無法改變的情 況下，只能在司法適用中尋求合理解釋將不利后果控制在最低限度。因此,宜對“引誘”進行體系性的限制解釋，將其置于整個刑法典乃至法律體系 中探究其合理含義。（二）取消獨立成罪應將第306條與307條合并，將辯護人、訴訟代理人

8、由純正身份犯逐 漸向因身份加重處罰的不純正身份犯，這樣既能使律師偽證的違法行為得 以追究，又使控辯雙方處于平等地位，以還原事實真相、維護司法公正為 共同目的。將司法工作人員與辯護人置于平等地位，避免控辯失衡，兼顧 被害人與被告人的尊嚴，既體現程序正當，又有利于維護實體公正。（三）建立健全辯護律師特殊訴訟程序1 .完善回避制度如前所述，律師對被告人所作的無罪辯護成功，法院有可能迫使檢察 院撤回起訴，辦案人員的很多方面如考核業績、職務晉升等都會受到一定 影響，與原案中的辯護律師實質上具有直接利害關系。況且偵控機關往往 在原案撤回后轉而對辯護律師進行檢舉，再由這些辦案人員進行律師偽證 之訴的審理，顯

9、然對被告即原案律師的處境極為不利，即使再公正的司法 工作人員也難以完全脫離主觀情緒的左右。有必要將律師涉嫌偽證的控訴與辦理原案件的機關、工作人員分離，從程序上保障被告人的合法權利, 使案件能夠得到公正合理的審判結果。2 .明確案件管轄權歸屬在確立回避制度之后，對于律師偽證案件歸屬哪個機關管轄，主要有 級別管轄中交由上級機關管理和指定管轄等方式。比較二者，由于公檢機 關上下級是領導與被領導的關系，因此交由上一級機關處理也可能存在偏 袒下級機關的情形，并且會加大上級機關的工作任務，從而影響自身原有 職能的充分發揮，因此對于律師偽證案件由上級機關指定本轄區其他機關 進行管轄更為合理。3 .在原案審結

10、后啟動立案程序由于律師偽證之訴多是原案衍生之訴，因此在原案未審理終結、案件 事實未加以確定的情況下，無法對律師與其他人員的偽證行為進行準確界 定。根據疑罪從無的原則，將正當程序與實體公正相結合，切實維護辯護 制度的發展，應從程序上保障辯護律師合法權益不受侵害。律師擔任著平衡司法公正與公民正義，維護被告人尊嚴與被害人尊嚴 的重任，對律師偽證罪的正確態度應是修改與完善，絕不是廢除，更不是 免除律師對違法行為的責任。培根言：“對于一切事物，尤其是艱難的事 物，人們不應期望播種與收獲同時進行，為了使它們逐漸成熟，必須有一 個培育的過程。”法治的進程亦是如此。作為與社會利益密切關聯的職業 群體，作為法律的使用者與善用者，更應不斷加強職業道德建設與行業自 律，推動法律完善與法治進步。希望以上資料