1、 南京專業刑事辯護律師，咨詢請訪問【內容提要】對于快遞公司員工偷拿客戶財物的行為，存在著職務侵占罪說與盜竊罪說之間的不同認識。學說上試圖從涉案財物的歸屬、財物由誰占有以及是否“利用職務上的便利”等幾個方面予以區分，但卻無法清晰、徹底地將二者區分。應該承認，同屬侵犯財產罪的職務侵占罪與盜竊罪之間存在交叉式法條競合的關系，一行為同時符合兩罪的定量標準時，應按照重法處理；如不符合特殊法條的定量標準但符合普通法條的要求時，完全可按照普通法條定罪。在肯定構成犯罪的前提下，實務處理上是否一定起訴、定罪同樣考驗司法者的智慧。同時，在爭議案件中，如何確定“酌定不起訴”意見的歸屬，似應側重“酌定不起訴”的法律效

2、果而非適用前提。 【關鍵詞】占有，職務便利，競合，情節輕微，不起訴 一、問題的提出 隨著電子商務的發展，快遞運輸業中侵財犯罪頻發。對于快遞行業員工侵犯客戶財物的情形如何規制，論以何種罪名（盜竊罪、侵占罪、詐騙罪、職務侵占罪），是司法實務面臨的具體問題，也考驗著刑法理論抽象出的這幾個常見多發的財產犯罪的區分標準。 為行文便利，本文擬以一則真實案例切入。該案案情如下：犯罪嫌疑人吳某某系北京某快遞有限公司的押送員，其工作職責是押運貨物、分揀貨物。2014年11月29日5時許，吳某某在快遞公司內分揀貨物時，將裝有藍黑色萬國牌手表一塊、銀色浪琴牌手表一塊的快件占為

3、己有。當快遞公司經理找吳某某詢問是否拿走了該手表時，吳承認拿走并稱扔進了垃圾桶，之后又推托說無法找到手表，近1個月之后該經理電話報警。經鑒定，該兩塊手表均系仿冒，萬國牌手表價值人民幣2000元，浪琴牌手表價值人民幣3000元。2015年3月4日，吳某某到山西省內一派出所投案（以下簡稱：導入案例）。 類似案件中，侵財行為人的行為應定性為盜竊罪、職務侵占罪，還是普通侵占罪？符合職務侵占罪的構成特征但又未達到其數額標準時，是否應依罪刑法定原則作無罪處理？在實務處理上，是否一定要起訴、定罪？本文將以該案為例，在立足于刑事實體法的定性考察的同時，兼顧司法處理的現實需要，即以刑事一體化的視角思考

4、該問題，以期作出更加務實的解讀，并溝通司法實務與學術理論。 二、區分職務侵占罪與盜竊罪的幾個可能標準 快遞公司員工將客戶的貨物藏匿之后據為己有時，司法者很容易想到盜竊罪的罪名；同時，由于導入案例事實上具有“拒不退還”的性質，也可能與侵占罪發生勾連；再者，由于是員工在分揀貨物時將客戶的財物藏匿，與其自身的工作相關，又容易讓人聯系到職務侵占罪。這就需要回答，這幾個同屬侵犯財產罪的罪名，是否總能清楚區分、該如何區分、這些犯罪之間是否存在著競合的可能？1 （一）“本單位財物” 通常用來區分職務侵占罪與盜竊罪的一個標準是，職務侵占罪侵犯的對象只能是公司、企業或者其

5、他單位的財物，即“本單位財物”，而盜竊罪等侵犯的則可能是任何公私財物。2據此，如果不屬于“本單位財物的”，自然不能成為職務侵占罪的對象。對導入案例，就可能認為：由于快遞公司保管、運輸中的財物，所有權并未發生轉移，仍是客戶所有的財物而非快遞員工所在單位的“本單位財物”，因此，不能成為職務侵占罪的對象。不過，直接據此否定職務侵占罪的成立過于草率，還需要細致的分析。 我國刑法第91條第2款規定“在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論”。如何理解這一規定是有不同觀點的。較有說服力的觀點將其理解為法律擬制，3據此其法律效果僅適用于刑法明文規定

6、的情形，而不具有普遍意義，對法律擬制的內容不能推而廣之。4但是，將此規定理解為法律擬制，只意味著在不符合該款的明文擬制條件時，不具有相應的擬制效果，即只意味著不在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，仍是私人財產，對其而言并不涉及“在非國有的單位管理、使用或者運輸中的私人財產，能否以本單位財產論”的問題。換言之，“在非國有的單位管理、使用或者運輸中的私人財產，能否以本單位財產論”，并不能從刑法第91條第2款中尋找答案，而應該另做獨立判斷。 這里的獨立判斷，需要結合刑法第91條第2款為什么是法律擬制而非注意規定，其根據究竟何在而展開。來自于立法機關

7、的理解認為，在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的財產“雖然屬于私人所有，但當交由國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用、運輸時，上述單位就有義務保護該財產，如果丟失、損毀，就應承擔賠償責任”,5因此，通過將其擬制為公共財產以使得相應人員在管理、使用或者運輸中能夠盡到更多的義務和責任。這樣理解的話，在非國有單位管理、使用、運輸中的財產，相應單位同樣具有毀損、滅失時的賠償責任，因此也同樣有義務嚴格管理、謹慎使用或者運輸。這樣，在以“存在賠償責任”為由而將刑法第91條第2款理解為擬制時，則“在非國有的單位管理、使用或者運輸中的私人財產”，也具有擬制為“

8、本單位財產”的實質理由，從而即便不存在同樣的擬制規定，仍可能一般性地認為“在本單位管理、使用或者運輸中的私人財產，應以本單位財產論”。6這樣，在非國有的快遞公司保管、運輸中的財物，以快遞公司的財物論，就屬于快遞員工所在單位的“本單位財物”，可以成為職務侵占罪的對象了。 退一步講，即便認為由于刑法第91條第2款的規定屬于“法律擬制”從而不能推廣，在非國有單位管理、運輸途中的私人財產，不能“以單位財產論”，但是，只要是在財產犯罪的保護法益上采取占有說，則非國有公司由于管理、運輸等原因而占有的他人財物，仍可能成為職務侵占罪的侵害對象。7可以說，以行為對象是否是“本單位的財物”來作為判斷能否

9、構成職務侵占罪的理由，可能會因為對于“本單位財物”的理解不同而出現不同的結論。 （二）占有關系對定罪的影響 涉案財物的占有狀況通常也用來區分職務侵占罪與盜竊罪等，并且，持此種立場者認為職務侵占罪的對象是由于職務原因而在行為人本人占有之下的財物，盜竊罪的對象則是在他人（包括所在單位）占有之下的財物。按這樣理解時，在導入案例的場合，似乎行為人的行為就難以成立職務侵占罪（或者侵占罪）。這里，吳某某的行為顯然不構成刑法第270條第2款規定的、以他人的遺忘物或者埋藏物為對象的（脫離占有物）侵占罪。在以刑法第270條第1款規定的（普通）侵占罪為考察對象時，著眼于法條所規定的“代為保管的

10、他人財物”的屬性，一般將“變合法占有為非法所有”作為（普通）侵占罪的特征。在此理解之下，該案中的快遞員個人并不具有對客戶財物的控制和支配力，其不過是客戶財物的占有輔助人，接受快遞服務的客戶財物，終歸是處于快遞公司的合法控制即占有之下。也可以說，在公司管理、運輸中的財物，屬于由公司本身而非具體員工“代為保管”。所以，快遞公司的負責人將客戶財物據為己有時，自然符合侵占罪的構成特征（進而可能構成作為特別法的職務侵占罪），但作為占有輔助人的快遞公司員工，因欠缺合法占有的事實前提，自始欠缺成立（普通）侵占罪的可能。 然而，不能成立刑法第270條第1款規定的（普通）侵占罪，不意味著當然不成立刑法

11、第271條所規定的犯罪。司法解釋將該條的罪名確定為“職務侵占罪”，似乎意味著其與（普通）侵占罪之間存在著包容競合的關系，職務侵占罪僅是在普通侵占的基礎上增加了“利用職務上的便利”的客觀要件。如此理解的話，不成立（普通）侵占罪則絕無成立職務侵占罪的空間。但是，刑法第271條第1款規定的行為實質是“將本單位財物據為己有”，至于“據為己有”的具體方式，則除了包括將自己占有的他人財物“侵吞”為己有之外，理所當然地也包括竊取、騙取等其他方式。8這既是對刑法第271條第1款與該條第2款做體系解釋的必然結果，也是避免處罰漏洞或者避免處罰混亂的理性選擇。9在此意義上，司法解釋對該罪的罪名概括就值得商榷，那種主

12、張該罪罪名應該概括為“公司、企業、單位人員貪污罪”的觀點，10可謂一針見血。因此，行為不構成（普通）侵占罪，但卻完全可能因利用職務上的便利，竊取或者騙取本單位財物而成立職務侵占罪。無論是將刑法第271條第1款規定之罪限定理解為業務侵占罪，認為其系將基于業務占有之下的財物非法占為己有，11還是明確將職務侵占罪的行為手段限定為“侵占單一手段”,12都會否定單位人員利用職務上的便利竊取、騙取本單位財物的行為可能構成職務侵占而一概將其按照盜竊罪處理。這樣的處理既忽視了職務侵占罪之規定可能存在的實務處理便利性方面的考慮，也可能會造成處罰上的不協調。 （三）“利用職務上的便利” 通常用

13、來區分職務侵占罪與盜竊罪的另一個標準，是前者需要“利用職務上的便利”而后者則不需要。事實上，“利用職務上的便利”也確實是刑法第271條的法定要求。問題在于對“利用職務上的便利”的具體理解。 刑法第271條中的“利用職務上的便利”雖無司法解釋加以闡釋，但對刑法第382條的同樣規定，卻有司法解釋明確述及。根據1999年9月16日起施行的最高人民檢察院關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行），在貪污罪中，“利用職務上的便利”是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。2012年9月18日最高人民法院關于發布第三批指導性案例的通知（指導案例11號·楊延虎

14、等貪污案）也指出，貪污罪中的“利用職務上的便利”，是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件，既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利。上述兩個文件將“主管、管理、經手公共財物”的“權力”與“便利條件”并列，因此即便僅利用了職務上主管、管理、經手公共財物的“方便條件”也同樣屬于“利用職務上的便利”，而不應該要求必須具有并且利用了手中的“權力”，否則“方便條件”的規定即失去了意義。在將以上“權力及方便條件”中的“及”解釋為“或”的前提下，13再去區分“利用職務上的便利”與“利用職務形成的便利條件”或是“利用工作上的便利”

15、,14意義就極為有限：可以說，只要不屬于利用職務等所產生的熟悉地形等有利條件，就能夠認定為屬于“利用職務上的便利”。同時，區分“職務”與“勞務”、將“利用勞務上的便利”排除在外的理解，即便在貪污罪的場合是必要的（這主要是因為國家工作人員的本質特征是依法從事公務，帶有職權性），在職務侵占罪的場合也缺乏足夠理由。15盡管刑法第271條采用的是“利用職務上的便利”的表述，但既然從事勞務者也完全可能“經手”本單位財物，其也就具備了實施職務侵占的客觀可能。在職務侵占罪的場合，一方面認為“經手”公共財物的方便條件也可以形成職務便利，另一方面又試圖將“經手”限定為具有一定的權限和管理的屬性，并不合理：這不僅

16、因為在貪污罪司法解釋的場合是將“經手”與“主管”、“管理”相并列，還因為從文義解釋的角度來說，“經手”原本也缺乏“權限”和“管理”的屬性。這樣，對刑法第271條中的“職務”作較為寬泛的理解、將一些通常認為是“勞務”的也納入“職務”之中，符合實質解釋論的法益保護追求。因為，具有相應主體身份者即便是利用勞務等形成的便利條件而侵吞、竊取、騙取本單位財物的，也會侵犯其相應身份所形成的“職務（等于勞務）行為的廉潔性”。在職務侵占罪的場合，判斷是否屬于“利用職務上的便利”，應著眼于其取財行為與其職務、身份之間的客觀關聯性，而不應該將“職務行為的廉潔性”擴張化甚至神秘化，進而將有損“勞務行為廉潔性”的行為予

17、以剔除。16如此說來，對于導入案例，主張行為人吳某某作為快遞公司員工，所從事的僅僅是“勞務”，其隱匿客戶財物并據為己有的行為也僅是利用勞務之中形成的便利條件，從而相應行為不屬于職務侵占的觀點，理由并不充分，缺乏足夠的說服力。 不過，在將刑法第271條中的“利用職務上的便利”寬泛理解為“利用工作上的便利”、將“利用勞務上的便利”也囊括其中時，會面臨著這樣的一個疑問：這樣的話，該條中的“利用職務上的便利”的要件豈不是要被架空？對此，有學者試圖從是否具有“合法持有本單位財物”的前提出發來框定“利用職務上的便利”的含義，認為“因工作關系，熟悉作案環境，容易接近單位財物等情況而盜竊的，應當按照

18、盜竊罪處理”,17但這不過是將典型的盜竊從職務侵占罪中剔除而已，而像導入案例這樣的場合，作為一個分揀員和押運工，能否肯定其“合法持有”本單位財物，恐怕會有不同的理解，無助于問題的解決。 筆者認為，公司、企業或者其他單位的人員將本單位財物據為己有時可能采用各種手段，實踐中也可能是多個手段交替、混雜使用，立法為司法處理上的便利考慮，規定這些場合不必按照盜竊、詐騙、侵占等其他犯罪處罰或者并罰，而統一按照職務侵占罪一罪處理。也就是說，完全可以認為，職務侵占罪中的“職務上的便利”，更多是一種（或者應該解釋為一種）司法便利上的考慮，其并不形成或者對應于“職務行為廉潔性”這一新的獨立的法益（否則就

19、難以解釋，為何侵犯“職務行為廉潔性”和“單位的財產權利”兩個法益的犯罪，其起刑點要高于盜竊、詐騙、侵占，而法定最高刑又低于盜竊和詐騙）。這樣理解的話，“利用職務上的便利”在認定職務侵占罪的成立范圍時所起的作用有限（盡管不是完全沒有作用），反過來說，認定職務侵占罪時，也就不必過分拘束于“利用職務上的便利”這一著眼于訴訟經濟的要件了。 （四）定量因素 無論是職務侵占罪還是（典型的）盜竊罪，都有“數額較大”的要求，也就都可能因為未達到犯罪的定量標準、數額要求而不成立犯罪。結合前文對“本單位財物”、占有關系對定罪的影響、“利用職務上的便利”的理解，就可能認為，導入案例中的吳某某客觀

20、上利用了職務上的便利，采用秘密竊取的方式將本單位所占有的財物非法據為己有，具有職務侵占的屬性，但由于未達到“數額較大”的標準18而不構成犯罪。導入案例中的公訴機關承辦人員即持這種觀點。事實上，以未達到“數額較大”的定量標準為由否定成立職務侵占罪是最為便捷和穩妥的做法。但在類似案件中，如果數額達到了定罪標準，則行為如何定性的討論仍不可避免；而且，如果認為行為性質是職務侵占而僅是數額未達標準，則接下來的問題就是：能否直接得出“不構成犯罪”的結論？ 三、職務侵占罪與盜竊罪之間的競合關系 （一）不能機械理解“法無明文規定” 在導入案例中，承辦案件的檢察官認為，吳某某的行為

21、符合了職務侵占罪的構成特征，只是未達到其數額標準，因此，按照罪刑法定原則，行為不構成犯罪。需要承認，這是一種有代表性的思考方法，不但存在于部分檢察人員的思維之中，也為一些審判實踐所認可。如在2014年發生在S省的快遞公司分揀員竊取郵包的案件中，涉案金額達到盜竊罪的定罪金額而未達到職務侵占罪的定罪金額，一審法院認為構成盜竊罪并據此判處罰金刑，二審法院則認為行為性質是職務侵占但未達到定罪標準，從而宣判無罪。19但是，這只是一種較為傳統甚至較為機械地理解罪刑法定原則的思考路徑：以為“法無明文規定”就相當于“不符合最為接近、最相類似的刑法條文”。實際上，由于法條用語本身的復雜性，也由于立法者認識能力的

22、局限性，完全有必要承認：存在著通過恰當解釋而能夠認定行為符合其他法條規定的情形，只要最終的解釋結論處在法條用語的含義射程之內，就不存在違反罪刑法定原則的問題。因為行為未達到職務侵占罪的入罪標準即直接認為無罪，等于直接忽視了盜竊罪等其他法條規定的存在，是對罪刑法定原則的曲解。 以上傳統理解立足于一個基本前提：同為侵犯財產罪的職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪等其他財產犯罪之間屬于不同的犯罪類型，存在涇渭分明的界限，能夠區分開來。因此，在行為符合某個犯罪類型（比如職務侵占罪）卻因未達到定量要求而無法認定為已觸犯該罪時，當然也會因為不符合其他犯罪（比如盜竊罪）的類型而不成立其他犯罪，最終，只能按照

23、無罪處理。可是，雖說同屬財產犯罪的盜竊罪與詐騙罪之間可以通過是否存在著被害人的瑕疵交付行為而明確區分，但在職務侵占罪與盜竊罪之間卻不盡然。在典型場合，是成立職務侵占罪還是盜竊罪不難區分，但在像導入案例這樣的場合，行為人利用了職務便利而竊取了本單位所有（或占有）的財物時，這種區分極為困難，甚至無法實現。 事實上，在導入案例中，快遞公司員工吳某某出于非法占有目的，秘密將客戶所有的兩只手表據為己有的行為，完全符合盜竊罪的成立條件。盡管其中存在著對財物數額的認識錯誤（以為都是真貨，價值數萬元，其實是假貨，總計只值5000元），但既然主觀上認為是數額較大的財物、客觀上也達到了數額較大的標準，則

24、關于手表本身是真貨假貨及其相應價值的認識錯誤就不影響定罪。行為人在將財物隱匿之后據為己有的時點上已經成立盜竊罪既遂，之后公司負責人找其詢問客戶財物下落時，即便其及時交出財物，也應認為僅是盜竊既遂后的返還財物，實務上是否作為犯罪處理另當別論，在實體上僅僅是犯罪既遂之后的量刑情節而已。 （二）法條競合與想象競合的區分 在行為同時符合職務侵占罪與盜竊罪的成立條件時，是只能按照職務侵占罪處理，還是需要比較兩罪的法定刑，按照處罰較重的規定處理，存在著“特別法優先說”、“重法優先說”兩種可能性。特別法優先說認為兩罪之間是法條競合關系，法條競合的處理原則是“特別法優于普通法”；重法優先說

25、或者認為兩罪之間是想象競合關系，或者認為即便是法條競合關系，只要沒有“本法另有規定的，依照規定”的明文記載，就同樣應該優先適用重法。不過，“特別法優于普通法”的原則只是表明，在行為完全符合特別法的要求時需要適用特別法，而并未回答，在行為不符合特別法的數額規定時，還能否適用普通法。此時，如果肯定普通法的適用，可稱為“普通法補充說”（此時的普通法未必是重法）；如果認為不能適用普通法，則可稱為“特別法排斥普通法說”。于是，首先需要分清：法條競合與想象競合之間究竟該如何區分？職務侵占罪與盜竊罪之間如存在競合，屬于何種競合？ 一般認為，法條競合與想象競合都是實施了一個行為而觸犯了數個罪名，其區

26、分標準主要在于：法條競合的一個行為是出于一個罪過、產生一個結果，想象競合則往往是數個罪過，產生數個結果；法條競合是由于法規的錯雜規定即法條內容存在著包容或者交叉關系，以致一行為觸犯數個刑法規范，想象競合則是出于犯罪的事實特征，以致一行為觸犯數罪名。20這樣來看的話，職務侵占罪與盜竊罪之間并不是數個罪過產生數個結果的情形，也并不是因具體案件中犯罪的事實特征而導致的一行為觸犯數罪名，而終究是因為法條規定本身的原因而出現的競合關系。進一步講，兩罪之間的法條競合屬于交叉競合關系：利用職務便利的盜竊既構成盜竊罪也構成職務侵占罪，屬于交叉地帶；與管理、經手財物等“職務”無關，只利用了熟悉地形等甚至不能評價

27、為“工作便利”、“勞務便利”的純粹便利條件的，只構成盜竊罪，不構成職務侵占罪；利用職務上的便利，采用侵吞或騙取方式將本單位財物據為己有的，只構成職務侵占罪而不構成盜竊罪（此時又存在著職務侵占罪和詐騙罪或侵占罪之間的競合）。所以，盡管未必在所有的場合法條競合與想象競合之間的區分都會涇渭分明，甚至可能還存在著“長期以來，我國刑法學存在的一個重大問題是將大量的想象競合歸到法條競合的特別關系”21的情況，但至少在職務侵占罪和盜竊罪的關系上，在堅持職務侵占罪并非侵占的單一手段而是包括盜竊、詐騙在內的綜合手段的前提下，就應該認為兩者是法條競合而非想象競合關系。所以，直接根據想象競合場合“重法優于輕法原則”

28、來處理兩罪之間的競合，是不妥當的。 （三）法條競合時一律特別法排斥普通法 相對而言，肯定職務侵占罪與盜竊罪之間的法條競合關系，更為務實和可取。問題是，在法條之間存在普通法與特別法關系時，是否無論普通法條中有無“本法另有規定的，依照規定”的要求，都一概按照“特別法優于普通法”的原則處理。有論者認為，既然立法者已經將特別法條獨立加以規定，就應該嚴格依法辦事，不能由司法機關司法人員隨意選擇。因此，重法優于輕法不能作為獨立競合的補充原則。22另有論者進一步認為，比如在金融詐騙罪的場合，是立法者出于對金融領域特殊的規制需要而作的特別規定。在行為不符合特別法條的規定時，出于對立法者特殊

29、考慮、特殊規制需要的尊重，就不能再去適用普通法條。如果允許普通法作為重法補充適用，可能導致司法的越權，甚至可能動搖刑法的根基。該論者進而認為，罪刑法定所要求的刑法的明確性與可預期性是得出特別法優先適用的必然邏輯結果，除非有刑法的明文例外規定，否則就應按照特別法條優于普通法條的原則適用法律。23 確實，上述主張不但著眼于立法者制定特別法條的初衷，容易獲得主觀解釋論者的支持，而且，即便在客觀解釋者看來，在立法者出于特殊考慮（比如出于對金融市場交易秩序的尊重而對金融領域的詐騙設置更高的門檻）的場合，這樣的主張也不無道理。但無論如何，為了盡可能避免造成處罰上的漏洞和不均衡，主張在法條競合時“

30、一律特別法排斥普通法”，需要限定在極為特殊的場合，具有在特定領域的特殊且充分的理由。在職務侵占罪與盜竊罪發生競合的場合，立法者在盜竊罪（以及詐騙罪、侵占罪）之外專門設立職務侵占罪，并非是為了維護某種特殊秩序、特殊利益，而是為了司法實務處理上的便利（筆者的理解）。即便像一般理解那樣，認為立法者專門規定職務侵占罪是為了凸顯對于非國家工作人員職務行為的特殊要求，也不構成行為只以是否成立職務侵占罪為問題的充分理由。24在行為不符合職務侵占罪這一特殊法條時，為了避免出現處罰上的漏洞，完全可以也應該按照盜竊罪（或者詐騙罪、侵占罪）等普通法條處理；而在行為同時符合職務侵占罪與盜竊罪時，由于在普通法條上關于盜

31、竊罪的規定中并無“本法另有規定的，依照規定”的明文強制，就需要比較法定刑的輕重，按照重法優于輕法的原則處理。就此而言，在法條競合的場合，除法律明確規定有“法律另有規定的，依照規定”并且事實上符合該特別法的構成要件的場合之外，應該按照“重法優于輕法”的原則處理。在筆者看來，這樣的主張是罪責刑相適應原則（罪刑均衡原則）的要求，同時也不違反罪刑法定原則。 四、連帶的思考 筆者最后還想從兩個方面進行一些連帶性的相關思考。 （一）“犯罪情節輕微不需要判處刑罰” 在肯定了快遞公司員工吳某某雖因未達到職務侵占罪的入罪標準因而不構成該罪，但卻構成盜竊罪之后，檢察機關面臨

32、的接下來的問題是，能否根據我國刑事訴訟法第173條第2款的規定，予以酌定不起訴（相對不起訴）。該款規定：“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”但我國刑法第37條也只是規定“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”而沒有任何一個刑法條文明確指出何時“不需要判處刑罰”。我國刑法第24條第2款規定“對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰”，是該法典中唯一的“單一免除處罰情節”，其他的，比如防衛過當或者從犯等，都附有免除處罰之外的其他選擇性后果。 那么，如何理解這里的“犯罪情節輕微”呢？無疑，“犯罪情節輕微”是介于“情節顯

33、著輕微”和“情節較輕”之間的一種中間情形。在“情節顯著輕微”（并且“危害不大”）時“不認為是犯罪”；而在“情節較輕”時符合相應犯罪的減輕犯罪構成，則需要結合其刑罰配置判處相應輕緩的法定刑。介于兩者之間的“犯罪情節輕微”，以成立犯罪為前提（因此是“犯罪情節”輕微），同時又因為較之“犯罪較輕”更輕，因此“依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰”。其中的“依照刑法規定免除刑罰”，是指相應案件中存在著刑法明文規定的“免除處罰”的情節，而所謂的“依照刑法規定不需要判處刑罰”，在筆者看來，只要是實質性符合了“犯罪情節輕微”的要求，則出于刑罰謙抑（刑法謙抑原則的應有之意）的考慮，就應該認為是符合了條件。所以

34、，問題的關鍵是如何判斷是否屬于“犯罪情節輕微”。在以報應刑為基礎、以預防刑為補充的現代量刑原理的指導之下，應該綜合考慮案中情節與案外情節的輕重程度加以判斷。其一，案中情節（主要是報應需要）和案外情節（主要是預防需要）都輕微的場合，無疑屬于“犯罪情節輕微”。其二，案中情節輕微（因此報應的必要性小）但案外情節嚴重的（因此預防的必要性大），或者相反，案外情節輕微但案中情節嚴重的，都不應屬于“情節輕微”。其三，案中情節與案外情節中，一方輕微，另一方普通（說不上輕微但也說不上嚴重）的，全案情節是否屬于“犯罪情節輕微”，則需要司法者裁量判斷。 以下結合導入案例，具體展示一下筆者所理解的“犯罪情節

35、輕微”的判斷標準。在該案中，與吳某某有關的主要情節包括以下幾方面。其一是犯罪手段。吳某某是利用擔任快遞公司員工的身份所形成的占有輔助人的地位而將客戶的手表秘密據為己有的，這種犯罪手段與貼身扒竊、溜門撬鎖或是砸碎自動取款機而取錢等方式明顯有別。單就犯罪手段而言，應是較為輕微的。其二是犯罪結果。行為人誤以為兩塊手表為名表，價值上萬，但實際上只價值5000元。這里作為“犯罪情節”討論的“犯罪結果”當然是指客觀上的結果，而不是行為人意欲實現的結果。5000元無疑達到了盜竊罪“數額較大”的標準，但也僅僅是部分超出了而已（根據司法解釋規定，數額較大的標準為1000至3000元，北京地區的標準為2000元）

36、，遠未達到數額巨大的標準（司法解釋規定為3萬元至10萬元，北京地區的標準為6萬元）。因此，就犯罪結果（犯罪數額）來說，雖算不上“輕微”，但也是“較輕”的。除以上兩個案中情節外，該案中吳某某有案外情節值得重視。其三是案外自首情節。吳某某主動到派出所投案，并且如實供述。其四是案外立功情節。吳某某協助司法機關抓獲另一涉案人員、收購贓物的賈某某。其五是案外賠償情節。吳某某的父親賠償了被害人1.4萬余元（當時尚無實物鑒定，吳某某的父親認為兩塊手表價值過萬），并且也取得了被害人的諒解。這些案外情節都表明吳某某的人身危險性較小，再犯可能性較低。根據以上分析，吳某某的案中情節“較輕”，報應刑的需要不大；案外情節則可謂“輕微”，表明預防刑（尤其是特別預防）的需要較小。綜合起來說，認為其屬于“犯罪情節輕微，不需要判處刑罰”可能較為合適。相反，如果糾結于吳某某的盜竊數額已經是數額起點的2.5倍這一事實，可能就會堅持定罪起訴的結論。這當然也是司法裁量權范圍之內的事情。不過，如果考慮到刑事政策上“寬嚴相濟”，則應當將有限因而寶貴的司法資源集中于打擊嚴重的犯罪，而對輕微的犯罪網開一面（所謂“輕輕重重”）。故而，對吳某