1、適用食品安全法應當注意到幾個問題 (總局張蘭蘭)6 月 1 日實施的食品安全法 , 是我國食品產業的一件大事 , 彰顯了國家進一步強化食品安全監管的決心和信心 , 標志著我國的食品安全監管工作進入了新階段。工商機關作為食品安全法明確的流通環節食品安全監管部門 , 只有準確把握法律賦予的監管職能 , 深入研究具體法條 , 在具體工作中才能做到不越位、不缺位 , 才能做到準確適用法律 , 嚴格依法行政。一、關于食用農產晶的監管關于食品安全法和農產品質量安全法的關系 , 食品安全法第二條已經作了明確的規定 , 除制定食用農產品質量安全標準和公布食用農產品安全有關信息適用食品安全法外 , 食用 農產品

2、質量安全的監管仍然適用農產品質量安全法。但是 , 在第四章食品生產經營中第二十八條第 ( 二 ) 、 ( 五 ) 、 ( 六 ) 項規定的農藥殘留、獸藥殘留等內容與農產品質量安全法的規定有類似之處 ; 第九章法律責任第八十五條也將上述內容納入其中 ; 第四章第三十五條對食用農產品生產者使用農藥、肥料、生長調節劑、獸藥、飼料和飼料添加劑等農業投入品 , 食用農產品的生產企 業和農民專業合作經濟組織建立食用農產品生產記錄制度做出了規定。這樣的規定方式容易使人產生誤解 : 一是認為食品安全法總則雖然規定了食用農產品質量安全的監管適用農產品質量安全法 , 但是在分則中還是將有關內容納入食品安全法當中

3、, 因此 , 食用農產品具體還是受食品安全法調整 , 也實行分段監管。二是 對農藥殘留、獸藥殘留等超標的違法行為的處罰既可以按照食品安全法的規定進行處罰也可以按照農產品質量安全法的規定處罰。這樣就產生了問題 , 對農藥殘留、獸藥殘留等超標的違法行為處罰的規定 , 農產品質量安全法規定的是 " 二千元以上二萬元以下罰款 ", 食品安全法規定的是 " 違法生產經營的食品貨值金額不足一萬元的 , 并處二千元以上五萬元以下罰款 ; 貨值 金額一萬元以上的 , 并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款 " 。兩法對相同違法行為的處罰規定出現了不一致的情況 。對食用農產品的

4、監管 , 筆者認為 :( 一 ) 從人大代表在法律審議過程中的意見可以看到 , 將食用農產品的一些具體監管規定納入食品安全法中 , 是為了體現從農田到餐桌全程 監管的理念并保持體例的完整性 , 并沒有更多實質性的含義。我們還是應當按照 " 除制定食用農產 品質量安全標準和公布食用農產品安全有關信息適用食品安全法外 , 食用農產品質量安全的監管仍然適用農產品質量安全法 " 的規定來理解二者的關系。( 二 ) 食品安全法在條款中增加的一些食用農產品的具體監管規定 , 例如第四章第三十五條與農產品質量安全法第十九、二十、二十一、二十二、二十四、二十五條等條款的規定是一致的 , 并

5、不產生矛盾。第二十八條 ( 二 ) 致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質以及其他危害人體健康的物質含量超過食品安全標準限量的食品 ;( 五 ) 病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產動物肉類及其制品 ;( 六 ) 未經動物衛生監督機構栓疫或者檢疫不合格的肉類 , 或者未經檢驗或者栓驗不合格的肉類制品。第二十五條食用農產品生產者應當依照食品安全標準和國家有關規定使用農藥、肥料、生長調節劑、獸藥、飼料和飼料添加劑等農業投入品。食用農產品的生產企業和農民專業合作經濟組織應當建立食用農產品生產記錄制度。縣級以上農業行政部門應當加強對農業投入品使用的管理和指導 , 建立健全農業投入品的安

6、全使用制度。( 三 ) 對農藥殘留、獸藥殘留等超標的違法行為的處罰 , 食品安全法和農產品質量安全法的具體規定在適用對象上仍有細微的差別 , 前者是對農藥殘留、獸藥殘留等超標的食品的處罰 , 后者是對農藥殘留、獸藥殘留等超標的食用農產品的處罰。雖然兩部法律均沒有明確食品和食用農產品的概念 , 但是在具體行政執法過程中還是要注意區分食品和食用農產品 , 因為劃入不同的種類將導致適用不同的法律。( 四 ) 食品適用食品安全法 , 按照分段監管的體制進行監管 , 適用食品安全法規定的監管措施、對違法行為的處罰等內容 ; 食用農產品適用農產品質量安全法 , 農業行政主管部門負責 農產品的質量安全監督管

7、理工作 , 工商部門按照農產品質量安全法第五十條、第五十二條的規定僅對農產品銷售企業、批發市場中銷售的農產品有第三十三條第一項至第三項或者第五項所 列情形行使處罰權。二、食晶安全法與產晶質量法、反不正 當競爭法、商標法、廣告法等法律法規的關系食品安全法第一條就明確了該法的立法宗旨 , 是 " 保證食品安全 , 保障公眾身體健康和生命安全 ", 立足點在于 " 安全 " 。與食品相關的法律 還有許多 , 例如 , 產品質量法、反不正當競爭法、商標法、廣告法、消費者權益保護法、公司法等 , 這些法律從不同的角度對食品的監管問題進行了規定。因此 , 在談到對

8、" 食品 " 的監管時 , 不能狹隘地認為只要是食品就應當適用食品安全法。例如 , 對食品的 " 偽造產地 " 、 " 偽造或者冒用他人的廠名、廠址 " 、 " 偽造、或者冒用 認證標志等質量標志 " 等內容進行監管 , 應當適用產品質量法 ; 對食品經營者擅自使用他人的 企業名稱或者姓名等的不正當競爭行為進行監管適用反不正當競爭法 ; 對食品的商標、廣告進行監管適用商標法和廣告法 , 對消費者糾紛的處理和申訴、投訴適用消費者權益保護法 , 對食品生產經營者主體資格的認定及相關監管適用公司法等等 。國家工商總局的

9、" 新三定 " 方案明確了食品流通監督管理司負責 " 擬訂流通環節食品安全監督管理的具體措施、辦法 ; 組織實施流通環節食品安全監督檢查、質量監測及相關市場準人制度 ; 承擔流通環節食品安全重大突發事件應對處置和重大食品安全案件查處工作 ", 其他相關業務部門在各自的職責范圍內負責與食品有關的 具體工作。三、食品安全法與特別規定的關系國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定 ( 以下簡稱特別規定 ) 嚴格了企業的行為規范 , 加大了對違法行為的處罰力度。其法律效力處于低于法律但是高于其他行政法規 的特殊位置 , 在食品安全法實施后 , 特別規定是否

10、繼續有效 ?筆者認為 , 如果國務院沒有廢止特別規定 , 它自然是有效的 , 但是只能適用于除食品之外的其他產品 ; 行政執法人員對食品安全進行監管時不能在食品安全法和特別規定之間進行選擇性適用 , 只能適用食品安全法。這是因為 , 特別規定是在特殊的國內國際大背景下出臺的 , 立法時間很短 , 其成熟度與食品安全法 是不可比擬的 , 一些具體條文在法的執行過程中 被認為有修改的余地。從法的適用原則看 , 特別規定是行政法規 , 食品安全法是法律 , 又是在特別規定之后出臺的 , 無論是按照 " 法律高于 行政法規 " 還是 " 后法優于前法 " 的法律

11、原則 , 工商機關在開展流通環節食品安全監管工作時 , 都只能適用食品安全法。四、關于流通環節的范圍流通環節 ( 領域 ) 是指商品交換以及與交換相關聯的商品流轉環節 , 包括商品的銷售、儲存、保管、運輸以及經營性使用等。按照定義來看 , 生 產者和餐飲服務者的銷售、儲存、保管、運輸以及經營性使用也應當包括在廣義的流通環節之中。 但是就現實工作看 , 如果由流通環節的監管者對生產者和餐飲服務者的銷售、儲存、保管、運輸等問題進行監管又將造成各部門監管職能的交叉 ,違背食品分段監管的本意。因此 , 流通環節食品安全監管中的 " 流通環節 " 不能采用此種定義方式。結合分段監管的

12、實際 , 可以考慮以主體定環節 , 將主體作為劃分環節的標準。即 , 食品流通 , 指食品經營者對食品的采購、貯存、運輸和銷售 ; 食品生產者和餐飲服務者對食品的采購、貯存、 運輸和銷售分別屬于生產環節和消費環節。與此相關聯的運輸的監管 ( 食品安全法第九十一條規定了對 " 未按照要求進行食品運輸的 " 進行處罰 , 但沒有規定相應的監管部門 ), 也不能簡單的說 " 是 " 或者 " 不是 " 工商部門的職責范圍。如果采用以主體定環節的標準的話 , 生產者的 運輸應當屬于生產環節由質檢部門監管 , 餐飲服 務者的運輸應當屬于消費環節

13、由食藥部門監管。至于單純的運輸公司 , 也要具體情況具體分析。運輸公司開展運輸一般都簽訂有運輸合同 , 既有生產者委托運輸的 , 也有銷售者、餐飲服務者委托的口可以參考以主體定環節的標準 , 采取運輸由委 托方所在環節的監管部門進行監管的原則來劃定 監管部門。生產者委托運輸公司進行運輸的 , 由質檢部門對該運輸行為進行監管 ; 由銷售者委托運 輸公司進行運輸的 , 由工商部門對該運輸行為進行監管 ; 由餐飲服務者委托運輸公司進行運輸的 ,由食藥部門對該運輸行為進行監管。五、關于食品添加劑的監管，食品安全法第二條明確了該法的適用范圍 , 包括食品、食品添加劑和食品相關產品。對食品添加劑的生產規定

14、了生產許可證制度 , 同時明確是按照 " 工業產品生產許可證 " 管理的規定執行 ; 第三十六條、三十八條、四十六條、四十七條、四十八條等條款對食品添加劑的生產和使用 作了具體規定 , 但沒有涉及流通環節食品添加劑 的監管。那么 , 是否可以認為食品添加劑和食品一樣 , 也實行分段監管的體制 , 流通環節食品添加劑的監管適用食品安全法關于食品經營者的具體規定、采用相同的監管措施呢 ? 筆者認為 , 答案應當是否定的口理由如下 :( 一 ) 食品添加劑既不是食品也不是食品原料。許多食品添加劑本身就是化工產品 , 不能直接入口 , 與食品有著本質的區別。食品添加劑的生產許可按照

15、 " 工業產品生產許可證 " 進行管理很好地說 明了這一點。( 二 ) 食品添加劑產生的食品安全問題往往是由于食品添加劑的生產、使用 ( 食品添加劑的使用也就是食品的生產 ) 引起的 , 對食品添加劑的生產 和使用進行嚴格的規定 , 體現了食品安全嚴格立 法的立法本意。( 三 ) 在嚴格立法的背景下食品安全法仍 然沒有對食品添加劑流通環節進行規定 , 不可能是立法者的疏忽。法無明文規定的可以不履責 , 這是一條基本的執法原則。( 四 ) 在流通環節違法添加非食用物質和濫用 食品添加劑問題 ,也必須通過對食品的抽樣檢驗才能發現 , 其實質仍然是對食品的監管。因此 , 作為流通

16、環節食品安全監管部門的工商機關不應當按照食品安全法對流通環節的食品添加劑進行監管 ; 但是 , 工商機關作為流通 領域商品質量的監管部門 , 可以按照產品質量 法對流通領域食品添加劑的質量等問題履行職責。農產品質量安全法明確的是" 農產品 " 的概念而不是 " 食用農產品 " 的概念。 第三十三條有下列情形之一的農產品 , 不得銷售 :( 一 ) 含有國家禁止使用的農藥、獸藥或者其他化學物質的 ;( 二 ) 農藥、獸藥等化學物質殘留或者含有的重金屬等有毒有害物質不符合農產品質量安全標準的 ;( 三 ) 含有的致病性寄生蟲、微生物或者生物毒素不符合農產品質

17、量安全標準的 ;( 四 ) 使用的保鮮劑、防腐劑、添加劑等材料不符合國家有關強制性的技術規范的 ;( 五 )其他不符合農產品質量安全標準的。特別規定第二條第二款規定 , 對產品安全監督管理 , 法律有規定的 , 適用法律規定 ; 法律沒有規定或者規定不明確的 , 適用本規定。第四十三條國家對食品添加劑的生產實行許可制度。申請食品添加劑生產許可的條件、程序 , 按照國家有關工業產品生產許可證管理的規定執行。六、關于食品相關產品的監管食品安全法的適用范圍包括食品相關產品。該法提到食品相關產品的地方一共有19處，主要涉及食品安全標準和生產環節對食品相關產品的監管兩個的方面的內容。如何理解食品安全法對

18、食品相關產品的規定呢？筆者認為，雖然食品安全法明確了該法適用食品相關產品，但是，該法的哪些部分適用食品相關產品，換句話說，食品相關產品的哪些內容歸食品安全法調整，還要具體問題分析。（一）食品安全法第二十條明確了食品的安全包括了食品相關產品中的致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質及其他危害人體健康物質的限量規定。值得引起注意的是，這里只是食品相關產品中危害人家健康物質的限量的內容，例如，冰箱內壁重金屬、污染物質的限量等標準屬于食品安全法規定的范疇，但是冰箱是否結實耐用、是否漏點等標準就不屬于食品安全法調整的范圍。簡言之，食品相關產品中危害人體健康物質的限量的標準適用食品安全法，除此

19、之外的其他標準仍然要符合相關產品標準。（二）食品安全法對食品相關產品規定了生產環節的一些具體監管措施，但對流通環節沒有涉及，對“流通環節食品相關產品的監管是否適用食品安全法”的問題，與“流通環節食品添加劑的監管是否適用食品安全法”的問題是相似的，結論也是相同的，即作為流通環節食品安全監管部門的工商機關不應當按照食品安全法對流通環節的食品相關產品進行監管；但是，工商機關作為流通領域商品質量的監管部門，可以按照產品質量法對流通領域食品相關產品的質量等問題履行職責。七、關于食品流通許可證食品安全法明確了食品生產經營許可制度，工商機關負責發放食品流通許可證。第二十九條第二款對食品生產許可、食品流通許可

20、、餐飲服務許可三者做了一定程度的劃分，明確“取得食品生產許可的食品聲場者在其生產場所銷售其生產的食品，不需要取得食品流通的許可；取得餐飲服務許可的餐飲服務提供者在其餐飲服務場所出售其制作加工的食品，不需要取得食品生產和流通的許可；農民個人銷售其自產的使用農產品，不需要取得食品流通的許可”。該款對一個食品生產經營者取得兩個許可的情形做了一定程度的排除，但是，一個食品生產經營者是否需要取得兩個許可仍然需要具體問題具體分析。（一）取得食品生產許可的食品生產者在其生產場所銷售其生產的食品，不需要取得食品流通的許可；但是，在其生產場所銷售不是其生產的食品，仍然需要取得食品流通的許可。例如，蛋糕廠在門店銷

21、售其自制蛋糕不需要取得食品流通的許可；如果要是銷售別的廠家的蛋糕或是在銷售其自制蛋糕的同時又銷售飲料等就需要取得食品流通的許可。（二）取得餐飲服務許可的餐飲服務提供者在其餐飲服務場所出售其制作加工的食品，不需要取得食品生產和流通的許可；在其餐飲服務場所出售不是其制作加工的食品，仍然需要取得食品生產和流通的許可。例如，烤鴨店外賣自制烤鴨不需要取得食品流通的許可；餐飲店外賣包裝好的不是其制作加工的熟肉制品等就需要取得食品流通的許可。這里需要特別說明的是，餐飲店提供的酒水、飲料等屬于餐飲服務本身的內容，不屬于“在其餐飲服務場所出售不是其制作加工的食品”的范疇，不需要取得食品流通的許可。（三）取得食品

22、流通許可的食品經營者在其經營場所制作加工食品的，應當取得食品生產的許可。例如，超市內的主食廚房等。（四）取得食品流通許可的食品經營者在其經營場所提供餐飲服務的，應當取得餐飲服務的許可。例如，商場出租部分場地向顧客及商場內的銷售人員提供各種餐飲服務的情形，這在大型商場是非常常見的。（五）按照立法本意，食品安全法中“農民個人銷售其自產的使用農產品，不需要取得食品流通的許可”規定的目的在于保護農民利益，但不能反響推斷為其他主題銷售食用農產品需要取得食品流通的許可。對食用農產品法律適用的問題前文已有闡述，即對食用農產品的監管適用農產品質量安全法，而農產品質量安全法對食用農產品的銷售并沒有規定許可制度，

23、因此，所有的使用農產品都不需要取得食品流通的許可。（六）歌廳、洗浴、俱樂部等服務場所提供食品，如果是免費的，不存在食品經營的行為，不需要取得食品流通的許可；如果存在銷售行為，那么取得食品流通的許可是應有之義。（七）食品安全法明確規定食品攤販的具體管理辦法由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會依照食品安全法制定。因此，根據食品安全法，食品攤販不在食品流通許可證核發范圍之內。八、關于進貨查驗記錄制度在2007年的全國產品質量和食品安全專項整治工作中，食品經營者全面建立了索證索票和購銷臺賬兩項制度。在此次食品安全法的立法過程中，立法機關將索證索票和購銷臺賬亮相制度表述為進貨查驗記錄制度，規定食品

24、經營者（個體工商戶和企業）采購食品，應當查驗供貨者的許可證號食品合格的證明文件；食品經營企業除了有上述查驗義務以外，還應當“記錄食品的名稱、規格、數量、生產批號、保質期、供貨者名稱及聯系方式、進貨日期等內容”。因此，我們也可以把進貨查驗記錄制度作為“進貨查驗”和“記錄”兩項制度，前者實施的主題包括工商戶和企業，后者實施的主題只有企業。但值得注意到是，食品安全法第三十九條第一款在規定食品經營者的查驗義務時，并沒有像第二款一樣明確將“記錄”作為履行義務的方式，不由使人產生疑問，規定食品經營者具有查驗義務但不規定具體履行方式的義務是否還有意義？食品經營者怎么證明自己履行了查驗義務？行政執法機關可否仿

25、照第三十九條第二款的規定要求食品經營者做好記錄？筆者認為，第三十九條規定了食品經營者的“查驗”義務，第八十七條規定了經營者不履行相應義務的法律責任，這樣就將工商機關長期以來推行的行之有效的管理制度第一次以法律的形式固定了下來（雖然名稱有所不同）。沒有將“記錄”規定為履行義務的方式，恰恰拓展了經營者履行義務的形式而不是減輕了經營者的義務。食品經營者可以采取記錄、存檔、復印、拍照等多種形式履行“查驗”義務，不論采用什么形式，只要能夠隨時證明自己履行了義務就行。至于監督食品經營者如何履行“查驗”義務是具體的執法問題，工商部門既可以在部門規章中采用列舉和綜合的形式規定食品經營者履行義務的方式，也可以在實踐中要求食品經營者采用能夠證明自己履行了義務的形式。形式是否能夠統一并不重要，如何使食品經營者履行“查驗”義務才是工作的重點。九、關于抽樣檢驗不符合食品安全標準食品的處理食品安全法第二十八條規定了禁止生產經營的食品類型，其中涉及不符合食品安全標準的有兩款，包括“致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物以及其他危害人體健康的物質含量超過食品安全標準”和“其他不符合食品安全標準”。在“法律責任”一章中與該條對應的是第八十五