1、精品文檔關于解決擬上市公司同業競爭問題的專題報告（股權管理部）引言根據中國科學院國有資產經營有限責任公司2011年至 2015 年發展規劃綱要 ， 2011 年至 2015 年期間，國科控股在先進制造、 IT 服務及系統集成、新材料、科學出版與傳媒等領域內打造 4 6 家上市持股企業（不含聯想控股） ，初步形成國科控股強有力的骨干企業集群。為實現上述發展目標，國科控股若干控股企業在2011年至 2012年期間陸續完成戰略投資人引入、股份制改制、國有股權管理方案報批、上市方案報批、上市材料申報等一系列首發上市相關工作。隨著上市相關工作的不斷深入，國科控股股權管理部在督導、協助持股企業開展上市相關

2、工作的過程中，持續對各持股企業已經遇到的或未來可能遇到的具有共性的問題進行提煉、梳理和分析。在有關領導的指導下和資產營運部等部門的大力支持下，在充分咨詢券商、律師、審計師、評估師等專業人員意見的基礎上，股權管理部將陸續呈報包括解可編輯精品文檔決擬上市公司同業競爭問題在內的企業首發上市相關工作若干專題報告。希望這一嘗試能夠對國科控股有關持股企業順利實現首發上市起到積極作用。一、同業競爭的法律界定同業競爭一般指（擬）上市公司所從事的業務與其控股股東、實際控制人及其控制的其他企業所從事的業務相同或相似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。在企業實際經營中，有關聯關系的企業之間同業競爭的存在使得相

3、關聯的企業無法按照完全競爭的市場環境進行平等競爭，企業控股股東或實際控制人可利用其表決權決定企業的重大事項。因此，我國現行法律法規要求（擬）上市公司避免同業競爭的發生，以有效防止控股股東或實際控制人利用控股地位或控制力，在同業競爭中損害（擬）上市公司的利益。二、同業競爭的法律規制我國法律法規及部門規章對同業競爭問題的法律規制主要包括：1. 上市公司治理準則 （證監發 2002 1 號）第二十七條規定“上市公司業務應完全獨立于控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應從事與上市公司相同或相近的業務。控股股東應采取有效措施避免同業競爭。”2. 上市公司證券發行管理辦法 （證監會令第 30 號）可編輯

4、精品文檔第十條第一款第四項規定“（四）投資項目實施后，不會與控股股東或實際控制人產生同業競爭或影響公司生產經營的獨立性”。3. 首次公開發行股票并上市管理辦法（證監會令第32 號）第十九條規定“發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。”4. 公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第 1 號招股說明書 （證監發行字 2006 5 號）第五十一條規定“發行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事相同、 相似業務的情況。 對存在相同、相似業務的，發行人應對是否

5、存在同業競爭作出合理解釋。”第五十二條規定“發行人應披露控股股東、實際控制人作出的避免同業競爭的承諾。”5. 首次公開發行股票并在創業板上市管理暫行辦法（證監會令第 61 號）第十八條規定“發行人資產完整，業務及人員、財務、機構獨立，具有完整的業務體系和直接面向市場獨立經營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不存在同業競爭，以及嚴重影響公司獨立性或者顯失公允的關聯交易。”根據以上規定，企業首發上市審核中同業競爭主體的考可編輯精品文檔察范圍限于發行人的控股股東和實際控制人及其控制的其他企業。三、同業競爭的判斷標準根據證監會的有關要求， （擬）上市公司應在上市前解決同業競爭問題。對同

6、業競爭主體存在與否以及對同業競爭關系存在與否的判斷標準，應秉持“實質重于形式”原則。這要求對（擬）上市公司控股股東、實際控制人及其控制的其他企業進行認定，對（擬）上市公司業務的性質、業務的客戶對象、產品或勞務的可替代性、銷售區域、銷售渠道、市場差別以及（擬）上市公司所在行業特點和業務運作模式等的識別進行綜合分析判斷。同業競爭主體的主要判斷標準包括：1. （擬）上市公司的第一大股東、 通過協議或公司章程等對（擬）上市公司財務和經營政策有實際控制權力的股東、可以控制公司董事會的股東、與其他股東聯合可以共同控制公司的股東；2. 上述股東直接或間接控制的公司，即（擬）上市公司的平行子公司。3. 擬上市

7、公司實際控制人的直系親屬；4. 擬上市公司的主要股東（視持股比例而定，持股5%以上）；可編輯精品文檔5. 擬上市公司董事、 監事、高級管理人員，特別是對于銷售、生產、研發等比較重大影響的董監高人員。同業競爭的具體表現形式主要包括：1. 控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業與 （擬）上市公司存在直接或間接的同業競爭關系；2. 控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業直接或間接從事或發展與（擬）上市公司經營范圍相同或相類似的業務或項目，為自身或代表第三方與（擬）上市公司進行直接或間接的競爭；3. 控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業利用從（擬）上市公司獲取的信息從事、直接或間接參與與（擬）

8、上市公司相競爭的活動；4. 控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業從第三方獲得與（擬）上市公司所從事的業務有實質性競爭或可能有實質性競爭的任何商業機會。為了解釋和說明不存在同業競爭關系， （擬）上市公司通常從行業細分、技術細分、客戶細分等角度向證監會作出解釋，說明因銷售區域、產品、客戶等存在差異，故不構成同業競爭關系。就此現象，證監會曾多次強調行業劃分不能過細，并提出應對是否存在直接競爭關系或替代關系、是否存在利益沖突或爭奪商業機會、是否使用相同的商號/商標 /原料、銷售渠道、經銷商、供應商等進行充分考量。此外，可編輯精品文檔技術設備、工藝流程、技術通用性等方面具有相似性的企業原則上應納入上

9、市范圍。四、同業競爭的一般解決方法（擬）上市公司或者其控股股東、實際控制人及其控制的其他企業通常可采取以下措施解決同業競爭問題。1. 將同業競爭企業的股權轉讓至擬上市公司對于同業競爭，最為常見的情形是在同一實際控制人之下，除（擬）上市公司以外還有其他企業從事與擬上市公司相競爭的業務。解決此類同業競爭問題，通常是將該同業競爭公司裝入擬上市公司。此種方式較易操作， 解決也較徹底。案例： 合興包裝（ 002228 ）通過將與擬上市公司相競爭公司的股權轉讓至擬上市公司，使其成為擬上市公司的全資子公司，從而解決同業競爭問題。2. 將有關業務轉讓至無關聯的第三方控股股東或者實際控制人放棄經營與（擬）上市公

10、司存在同業競爭關系的業務，通過合理的估價或者協議安排，將相關業務出售給無關聯關系的第三方，從而退出相關同業競爭業務。需要注意的是，如果轉讓的競爭業務與（擬）上市公司相關業務相比具有一定的競爭力，則這種解決方式可能造成上市公司增加直接競爭對手。采用此方法解決同業競爭可編輯精品文檔問題應慎重。3. 注銷同業競爭企業注銷與（擬）上市公司存在同業競爭關系的企業，從而徹底解決同業競爭問題。這種情況多發生在同一實際控制人之下有兩個或兩個以上存在同業競爭關系的企業，注銷其余同業競爭企業保留一個（擬）上市公司，對于實際控制人不存在實質上的影響。案例： 步步高（ 002251 ）申請首發上市時，存在類似的同業競

11、爭問題。通過注銷與步步高存在同業競爭關系的公司成功解決同業競爭問題。4. 以收購方式將同業競爭業務和資產裝入擬上市公司由（擬）上市公司收購同業競爭企業的業務和資產，是另一種常見的同業競爭解決方式，實踐中的具體操作方式可多種多樣。案例： 中國海誠（ 002116）發行上市過程中，即通過先設立擬上市主體，再以其在各地設立的子公司收購股東在各地的相關業務和資產，以此形式解決同業競爭，而不是在開始設立當時即將發起人和實際控制人擁有的競爭性業務和資產全部投入到擬上市主體。這是一種與設立時全部同類業務和資產進入擬上市主體并列的一種重要方式。需要注意的是，收購相關業務和資產時涉及的人員和資質，也需要妥可編輯

12、精品文檔善轉移。在實踐中，由于種種原因，主發起人在發起設立擬上市公司時并未將同類全部的經營性資產投入公司，此時會產生資產不完整及潛在的同業競爭問題。為使資產完整并解決同業競爭問題，由該新發起設立的公司陸續收購該類經營性的存在同業競爭的資產是常見做法。案例： 東南網架（ 002135 ）在成立時，其控股股東浙江東南網架集團有限公司（以下簡稱集團公司）有部分在建廠房尚未完工，無法辦理相關產權證書，因此保留了部分與空間鋼結構生產經營相關的資產和業務。為將集團公司保留的空間鋼結構資產和業務完全投入股份公司，股份公司與集團公司簽署資產轉讓合同 ，約定以評估價值作為收購價格收購集團公司與鋼結構相關的剩余部

13、分廠房和生產設備。此外，公司還收購了主發起人的土地使用權、房屋等資產，最終解決了同業競爭問題。5. 以委托經營方式將同業競爭業務和資產裝入擬上市公司委托經營是指受托人接受委托人的委托，按照有關合同約定對委托對象進行經營管理的行為。為解決同業競爭問題，擬上市公司可以與其控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業簽訂委托經營協議，由擬上市公司作為受托方對可編輯精品文檔同業競爭的業務進行經營管理，這也可作為嘗試解決同業競爭的一種處理方案。案例： 國美電器（ 00493.HK ）通過托管協議對北京國美非上市門店的托管是成功的案例。盡管在香港聯合交易所上市和在大陸證券交易所上市有一定的區別，但是對處理并解

14、決同業競爭問題仍具有一定的借鑒作用。6. 以募集資金收購同業競爭的業務和資產一般而言，同業競爭問題須在首發上市前的規范化改組中解決，因為存在同業競爭問題的擬上市公司在證監會發審委審核時很難通過。公司上市后以首發募集資金收購關聯競爭方相關資產或股權從而徹底解決同業競爭問題，只可作為個案，在確實存在特殊情況時可以考慮采用。案例： 金鉬股份（ 601958 ）以募集資金解決同業競爭，原則上是存在重大障礙的，也是不得已而為之，因為在申報上市時該同業競爭的資產因存在一定的瑕疵而無法在申請上市時即裝入擬上市公司，即由于汝陽公司擁有河南省汝陽縣東溝鉬礦 5.58 平方公里探礦權和草溝鉬礦 0.09 平方公里

15、的“采礦權使用的土地相關法律尚在完善過程中”，因而汝陽公司的股權暫未納入公司設立時的資產范圍，但公司在上市獲得募集資金后以募集資金進行收購解決同業競爭問題。7. 擬上市公司放棄同業競爭業務可編輯精品文檔擬上市公司可將同業競爭業務出售給競爭方或無關聯的第三方，從而解決同業競爭問題。采用此方式的前提是，同業競爭業務不是擬上市公司的主營業務或者對其生產經營有重大影響的業務。8. 以市場分割協議或者劃分市場方式解決在解決與控股股東或實際控制人及其控制的其他企業同業競爭問題的各種方式中，還可通過市場分割協議或者劃分市場方式解決同業競爭問題。 晉億實業（ 601002 ）的首發上市案例（詳見案例分析部分）

16、較為典型。9. 充分論證同業但不競爭某些特大型企業，如果其作為擬上市公司的控股股東或者實際控制人，旗下會有眾多企業，行業分布也很廣泛，從而可能產生實際控制人控制的其他企業與擬上市公司之間存在同業競爭。由于歷史原因、大企業內部不同團體利益并不完全一致等原因，這類企業劃轉或被收購至擬上市公司的難度相當大。由此，充分論證企業之間同業但不競爭，可成為另一種解決同業競爭問題的嘗試。需要注意的是，由于同業競爭對于首發上市而言是實質性問題，不解決會成為過會的實質性障礙，因而充分解釋“同業但不競爭”應該是不得已而為之的應對之策。案例： 中泰化學（ 002092）首發上市過程中對同業但可編輯精品文檔不競爭的原因

17、進行充分解釋。中泰化學從產品銷售區域、產品用途、主要競爭對手、銷售對象等多個角度對同業但不競爭的原因進行了詳盡說明，最終成功過會。五、案例分析（一）成功案例晉億實業（601002 ）首發上市之前，晉億實業實際控制人先后在中國臺灣、馬來西亞和中國大陸分別設立了晉禾企業、晉緯控股和晉億股份三家緊固件生產企業。晉億實業產品銷售市場以中國大陸、美國、日本為主；晉緯控股產品銷售市場以馬來西亞等東南亞國家、 歐洲為主； 晉禾企業產品銷售市場主要以美國、中國臺灣及歐洲為主。晉億實業與晉禾企業在美洲市場存在交叉，其與晉緯控股、晉禾企業在歐洲市場存在交叉，同業競爭顯而易見。晉億實業解決同業競爭問題的對策主要體現

18、在以下三個方面：1. 簽署相關協議。 為避免三家公司的同業競爭， 基于各自的實際銷售市場，三方共同簽訂了避免同業競爭市場分割協議及避免同業競爭市場分割補充協議 ，對三家企業緊固件產品的國際銷售市場進行了劃分。晉億實業獨占中國大陸、韓國、日本市場；在美洲市場，晉億實業銷售除晉禾企業現有的高強度螺栓 （鋼結構大六角螺栓、 TC 扭剪螺栓可編輯精品文檔和內六角螺栓）外的緊固件產品；在歐洲、澳洲、非洲、亞洲部分市場，晉億實業銷售螺栓、螺母須征得晉緯控股或晉禾企業的同意。2. 從市場分布、 市場特征、 企業歷史發展等方面進行充分解釋。 2004 年，北美市場、歐洲市場、亞洲市場總需求量分別達 135 億

19、美元、 111 億美元、 135 億美元，晉億實業銷售收入約 1.35 億美元，晉億實業、晉禾企業、晉緯控股三家企業緊固件銷售收入合計不到3 億美元， 尚不足三個市場容量的1% ，預計 2009年三個市場總需求量將分別增加到 166 億美元、 140 億美元、 192 億美元。由此可見，三家企業各自可發展的空間非常廣闊。因此，晉億實業在歐洲等地區銷售受到一定的限制并不會對晉億實業的業績形成實質性的不利影響。從實際控制人設立 3 家企業的歷程看， 美洲高強度緊固件市場是晉禾企業的固有市場，而歐洲市場則是晉緯控股的固有市場，晉禾企業、晉緯控股均先于晉億實業分別進入美洲、歐洲市場。但在美洲市場，晉億

20、實業目前銷售以低碳鋼生產的普通緊固件，晉禾企業只銷售以中碳鋼、合金鋼生產的高強度螺栓產品。在歐洲等市場，在客戶與晉緯控股、晉禾企業的現有客戶不同，或品種規格晉緯控股、晉禾企業不生產，或晉緯控股、晉禾企業決定放棄的業務三種情況下，晉億實業征得晉緯控股或晉禾企業的同意，可銷售螺栓、螺可編輯精品文檔母。 2005 年、 2006 年 16 月公司在歐洲市場的銷售收入僅分別占總銷售額的 3.99% 、1.29% ，對晉億實業經營業績影響很小。但是，這種分割并不是無依據的，而是按照區域、產品種類、等級對實際控制人基于三家企業所處地理位置、 技術、設備、勞動力資源狀況以及三家企業的實際銷售狀況進行的合理有

21、效的安排。三家企業近三年的實際銷售情況與這種國際市場的劃分安排基本一致，從實際執行情況看，未有違反該分割協議的情況發生。同時，協議約定，違反協議的一方須承擔相應賠償責任。當然，此案例還有一個特殊之處，即該類產品的市場容量巨大（ 2005 年三家企業的銷售額合計不到 3 億美元，尚不足全球銷售收入的 1% ），因而同業競爭并不會造成嚴重的問題，這也是被監管部門所認可的一個重要原因。（二）失敗案例1. 昆山金利 ：與晉億實業解決同業競爭的思路如出一轍，即通過市場分割的方式來解釋“同業不競爭”，但由于市場分割協議安排不徹底、不完整，且市場分割協議的安排在現實情況中對昆山金利未來開拓國際市場存在不利影

22、響，因而沒有得到證監會的認可。 該案例還成為證監會典型的反面教材。可編輯精品文檔2. 武橋重工：武橋重工第二大股東為中鐵大橋局集團有限公司（以下簡稱中鐵大橋局） ，持有武橋重工 11.49% 股份，為中國中鐵股份有限公司全資子公司。武橋重工與大橋局之間的經營范圍存在一定程度的交叉和重合，在特大型橋梁設備市場上，隸屬于中國中鐵（ 601309 ）系統的中鐵科工集團有限公司。在橋梁鋼梁市場上的中鐵山橋集團有限公司、中鐵寶橋股份有限公司和中鐵九橋工程有限公司均是武橋重工的主要競爭對手，而中鐵大橋局是中國中鐵的全資子公司。根據證監會保代培訓的意見，目前現有法規要求考察控股股東和實際控制人與發行人之間是否存在同業競爭，但證監會出于審慎的考慮，