1、2006年度公路監理工程師考試合同管理（精華版）第一部分 法律基礎知識考點1 合同1合同的概念合同又稱契約、合約，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。2合同的特征(1)合同是兩個或兩個以上當事人的法律行為。(2)合同因雙方當事人的意思表示一致而成立。(3)合同是當事人在平等自愿的基礎上，且具有意思表示的一致性和真實性的協議。(4)合同須具有合法性、確定性和可履行性。3合同法調整的范圍：僅僅調整債權合同民法中的合同有廣義和狹義之分。廣義的合同是指兩個以上的民事主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議；狹義的合同是指債權合同，即兩個以上的民事主體

2、之間設立、變更、終止債權關系的協議。廣義的合同除了民法中債權合同之外，還包括物權合同、身份合同，以及行政法葉?的行政合同和勞動法中的勞動合同等。我國合同法中所稱的合同，是指狹義上的合同。此外，合同法第二條第二款還明確規定，“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定”。合同法分則中列出了：買賣合同；供用電、水、氣、熱力合同；贈與合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合同；承攬合同；建設工程合同；運輸合同；技術合同；保管合同；倉儲合同；委托合同；行紀合同；居間合同等15種有名合同。例題(1)合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止(a)的協議。 a民事權利義務關系 b

3、勞動權利義務關系c領導關系 d監督管理關系(2)不屬于合同法調整范圍的合同是(a)。 a監護合同 b買賣合同 c技術合同 d委托合同(3)合同法規定，建設工程合同中沒有規定的，適用(a)的有關規定。 a委托合同 b技術合同 c承攬合同 d買賣合同(4)由其他法律進行規范，不適合用合同法的規定有(bcd)。 a貨物買賣 b勞動合同 c婚姻協議 d監護協議 f工程合同考點2 法律1法律的概念 法律是一種具有強制力的特殊行為規范。即是體現統治階級意志，由國家制定或認可，依靠國家的強制力來保證實施的行為規范。2合同與法律的關系(1)合同的效力是以服從法律為前提的。(2)合同是一種法律手段。(3)合同關

4、系實際上是一種法律關系。考點3 合同法律關系的構成要素1。合同法律關系主體1)概念通常稱為當事人，它是合同權利的享有者(債權人)和合同義務的承擔者(債務人)。2)合同法律關系主體的種類(1)自然人是指基于出生而成為民事法律關系主體的有生命的人。包括本國人、外國人和沒有國籍的人。自然人作為合同法律關系的主體應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。民法通則中將人分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人三種。第十一條 18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視

5、為完全民事行為能力人。第十二條 10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。第十三條 不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。第十四條 無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。注意區別：“自然人”與“公民

6、”概念。自然人是不強調當事人的國籍的，也就是意味著，不僅具有中國國籍的公民可以在我國簽訂合同，外國人乃至無國籍的自然人都是可以在中國與別人簽訂合同成為合同當事人。不像公民那樣強調他與國家之間存在的義務(公民是要對國家履行義務的)，反映自然人與任何他人(包括法人、其他組織，甚至于國家)的法律地位是一律平等的(也就是說所簽訂合同屬于民事范疇，不是行政法范疇的)。(2)法人法人的概念:我國民法通則第36條規定，“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。”法人成立的必備條件:法人必須依法成立；有必要的財產或者經費；有自己的名稱、組織機構和場所；能夠獨立承擔民事責

7、任。區別“法人”、“法定代表人”、“法人代表”、“自然人”概念(3)其他組織其他組織是指依法成立的，雖不具備法人資格，但能以自己的名義參與民事活動的經濟實體或者法人的分支機構等社會組織。根據我國現行法律、法規規定，其他組織主要包括以下幾種：聯營企業；不具備法人資格的集體企業；不具備法人資格的聯營企業；不具備法人資格的社會團體：其他不具備法人資格的組織。2合同法律關系客體1)客體的含義又稱為合同的標的，是指合同法律關系主體的權利和義務共同所指向的對象。2)合同法律關系客體的種類(1)行為：是指人們在主觀意志支配下所實施的具體活動，包括作為和不作為。(2)財：一般是指貨幣資金，也包括有價證券，它是

8、生產和流通過程中停留在貨幣形態上的那部分資金。(3)物：是指可為人們控制的、具有使用價值和價值的生產資料和消費資料。(4)智力成果：又稱非物質財富，是指腦力勞動的成果，如專利權、著作權和商標權等。3合同法律關系內容在合同一般條款中所確定的合同主體各方的權利和義務，就是合同法律關系的內容。1)權利所謂權利，是指權利主體依據法律規定和合同約定，有權按照自己的意志做出某種行為，同時要求義務主體做出某種行為或者不得做出某種行為，以實現自己的合法權益。當其權利受到侵犯時，法律將予以保護。2)義務所謂義務，是指義務主體依據法律規定和權利主體的合法要求，必須做出某種行為或不得做出某種行為，以保證權利主體實現

9、其合法權益，否則要承擔法律責任。例題1選擇題(1)可以代表法人進行生產經營活動、參與招標投標、簽訂經濟合同的是(b)。a監護人 b法人代表 c法定代理人 d自然人(2)民法通則第38條給法人代表所下的定義是(b)。 a法院指定的代理人 b依照法律或者法人組織章程的規定代表法人行使職權的負責人 c法人就是法定代表人 d被法律賦予人格化了的社會組織(3)法律關系的主體是指(b)。 a法律關系中當事人的權利和義務 b法律關系的當事人 c。權利義務所共同指向的“事”或“物” d國家頒布的法律、法規(4)合同法律關系的客體是(c)。 a承包商 b監理工程師 c標的 d合同條款(5)建設工程設計合同法律關

10、系的客體表現為(c)。 a財 b物 c.行為 d非物質財富(6)某建設單位拖欠了某施工單位的工程款，則這筆工程款是工程建設法律關系的(b)。 a主體 b客體 c內容 d內容中的義務(7)某甲和某乙與某建筑公司簽訂了勞動合同，則下面說法正確的是(b)。 a某甲和某乙是民事法律關系主體中的社會組織 b某甲和某乙是民事法律關系主體中的自然人 c某甲和某乙是民事法律關系中的客體 d某甲和某乙是民事法律關系的內容(8)下列可以作為法律關系主體的有(abc)。 a國家機關 b法人或其他組織 c自然人 d建設資金 e生產資料 (9)法律關系的客體表現為(abce)。 a財 b物 c行為 d物質財富 e非物質

11、財富(10)關于自然人與公民論述正確的是(c)。 a公民是有國籍的，自然人是沒有國籍的 b公民是有國籍的，自然人是專指沒有國籍的人 c公民是有國籍的，自然人是不強調他有沒有國籍的 d公民和自然人都有國籍(11)法律關系由(abc)這幾個要素構成。 a法律關系主體 b法律關系客體 c法律關系內容 d法律事實 e權利和義務(12)法律關系內容是法律關系的構成要素之一，其內含有(ac)。 a權利 b責任 c義務 d、利益 e行為(13)法人應當具備的條件包括(acde)。 a依法成立 b具有民事行為能力 c有必要的財產或者經費 d有自己的組織機構e能夠獨立承擔民事責任 2判斷題 (1)法人與自然人都

12、是有生命的人。 () (2)某甲到菜市場買大米，則賣大米的小商販和某甲就是法律關系的主體；大米就是法律關系的客體；如果某甲對小商販限定了條件，要求他將大米送貨上門，這對某甲來說是應該享有的權利，對小商販來說是應該承擔的義務，權利和義務就構成了法律關系的內容。 () (3)公民是自然人，自然人也一定是公民。 () 考點4 代理制度 1代理的概念 是指代理人以被代理人的名義，并在其授權范圍內向第三人做出意思表示或接受第二人的意思表示，所產生的權利和義務直接由被代理人享有和承擔的法律行為。 2代理的法律特征(注意關鍵的一些字眼!) (1)代理活動本身是一種法律行為，是代理人為被代理人從事民事法律的行

13、為； (2)代理行為是代理人以被代理人的名義實施的民事法律行為； (3)代理人在被代理人的授權范圍內獨立地做出意思表示； (4)代理入的代理行為所產生的法律后果直接歸屬于被代理人。 3代理關系 由于代理行為的存在，則構成了代理關系，即通過代理的活動而在被代理人、代理人及第三人間發生的相互關系。表現為： (1)代理人與被代理人之間的關系是代理與被代理關系。屬代理權關系，為代理的內部關系。 (2)代理人與第三人之間的關系是間接的民事法律關系。屬代理行為關系，為代理的外部關系。 (3)第三人與被代理人之間的關系是直接的民事法律關系。屬代理行為效果關系，是代理的外部關系。 所謂第三人，是相對代理人和被

14、代理人之間的代理關系而言的。如某乙受某甲的委托，代理某甲同某丙訂立買賣合同。這樣就形成了兩個法律關系：一個是某甲和某乙之間的代理關系；另一個是某甲和某丙的買賣合同關系；某丙雖然是買賣合同的當事人，但相對某甲和某乙之間的代理關系而言，則是第三人。 4代理的種類 1)委托代理 (1)概念：民法通則第65條第1、2款規定：“民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規定用書面形式的，應當用書面形式。書面委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。”代簽工程建設合同必須采用書面形式。 招標單位委托招標公司代為招標，業主與監理工程師

15、簽訂委托監理合同委托監理工程師代為管理施工承包合同等都屬于委托代理行為。 (2)委托代理必須滿足以下三個要件后才能成立，代理人才可以代表被代理人進行生產 經營活動；同樣，這種代理人代表被代理人進行的生產經營活動也受到法律的保護。 第一，必須事先取得委托證明；第二，必須在授權的范圍內設立權利和義務；第三，必須以被代理人的名義設立權利和義務。 (3)委托代理具有以下四個特征： 代理的后果特征：代理行為必須是能夠產生法律后果、具有法律意義。凡是不產生法律意義的行為，一律不能稱其為代理。 代理的目的特征：代理人的行為目的是為被代理人設立某種權利義務，因此，只有代理人以被代理人的名義進行的代理行為，才能

16、夠為被代理人取得權利、設立義務；如果代理人以自己的名義所實施的法律行為，則其所設立的權利義務就只能由行為人自己負責，所以代理人以自己的名義所設立的權利和義務(如“自身代理”、“雙方代理”等)，不能稱其為代理行為。 代理的權限特征：代理人只能在被代理人授權的范圍內實施行為，代理人在未經授權、超越代理權限，或者代理權限終止后所進行的代理行為，都屬于無權代理行為；除非被代理人對無權代理進行過追認外，原則上被代理人對于無權代理行為的后果不承擔法律責任。 代理的責任特征：代理人在被代理人授權的范圍內從事的活動，由被代理人承擔法律責任。 2)法定代理 所謂法定代理，是指依據法律的直接規定而產生代理權的一種

17、代理。 3)指定代理 所謂指定代理，是指根據人民法院或有關主管機關指定而產生代理權的一種代理。指定代理關系中的被代理人只能是公民，而且一般是無行為能力或限制行為能力的公民。 5無效代理及其法律后果 (1)有下列情形之一的，屬無效代理行為： 無權代理：通常指代理人未經被代理人授權、超越代理權限或者代理權限消滅以后所進行的，且沒有經過被代理人追認的代理行為。無效代理從事的活動，由代理人自負其責。 自身代理：代理人以自己的名義，同被代理人所簽訂的合同。 雙方代理：指代理人以被代理人的名義同自己所代理的另一被代理人所簽訂的合同。 惡意串通：代理人與對方串通，簽訂損害被代理人利益的合同。 (2)無效代理

18、的法律后果，應分別按以下幾種不同情形區別對待： 對無權代理的追認與追認后的法律后果：當被代理人認為無權代理行為雖非自己委托，但其結果卻符合自己的意愿和利益時，則有權追認，無權代理一經追認，便轉為有效代理。被代理人行使追認權力的方式既可以用書面的形式，也可以用口頭的形式，也可以用實際履行合同的行為表示追認，甚至于規定“被代理人本人知道他人以本人名義實施代理行為而不做否認也一律視為已經被“追認”。 對無權代理的拒絕與拒絕后的法律責任：當被代理人認為無權代理違背了自己的意愿和利益時，有權拒絕，但拒絕必須以口頭或書面形式，被代理人做出否認表示的，被代理人不承擔法律責任。凡不做或沒有做出否認表示的，法律

19、視為已經被迫認(行使追認權與拒絕權的“時效”為一個月)。 因代理人不履行職責給被代理人造成損失的，代理人應當承擔民事責任。 代理人與第三人串通損害被代理人利益的，由代理人和第三人負連帶責任。 非善意的第三人的法律連帶責任：明知代理人的行為屬于沒有代理權、超越代理權、代理權限終止后代理的，但仍與該代理人實施民事行為(包括訂立合同)的第三人，一概屬于法律中規定的“非善意的第三人”。凡是“非善意的第三人”與代理行為人實施的代理結果，對他人造成損害時，“非善意的第三人”與代理行為人要負法律上的連帶責任。 出現“表見代理”時，法律保護善意第三人的合法權益。在無權代理的情況下，凡屬于因為代理人與被代理人之

20、間具有某種密切的關系，在客觀上足以使得相對人(或稱第三人)有正當的理由相信行為人是有代理權的，這種有理由相信但實際上卻沒有代理權的代理現象，法律上稱為“表見代理”。“表見代理”中的相對人則被稱為善意的第三人。法律保護善意第三人的合法權益。 代理人知道被代理行為是違法的仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由代理人或被代理人負連帶責任。 委托授權不明的：凡是委托授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。 (3)有下列情形之一的，委托代理終止： 代理期間屆滿或者代理事務完成； 被代理人取消委托或者代理人辭去委托； 代理人死亡； 代理人喪失民事行

21、為能力； 作為被代理人或者代理人的法人地位終止的。 例題 1選擇題 (1)某建筑公司法定代表人由于有事需要外出，不能親自參加建設工程承包合同的簽字，于是他在上飛機前給自己公司的副經理打了個電話，委托他去簽字，則下面說法正確的是(d)。 這種代理屬于委托代理，簽字有效 b這種代理屬于法定代理，簽字有效 c這種代理屬于指定代理，簽字無效 d這種代理屬于委托代理，簽字無效 (2)某主管采購材料的項目副經理某甲委托某乙去采購劣質鋼材用于該工程建設，則對于這種代理行為說法正確的是(d)。 該委托代理行為有效 b該代理行為的后果應由被代理人承擔 c該代理行為的后果應由代理人承擔 d該代理行為的后果應由代理

22、人與被代理人共同承擔連帶責任 (3)明知代理人的行為沒有代理權、超越代理權、屬于代理權限終止后的代理，但仍與該代理人實施民事行為(包括訂立合同)的第三人屬于法律中規定的“非善意的第三人”。凡是“非善意的第三人”與代理行為人簽訂的合同，對他人造成損害時，“非善意的第三人”要負法律上的(b)。 主要責任 b連帶責任 c不承擔責任 d道義上的責任 (4)在無權代理的情況下，凡屬于因為代理人與被代理人之間具有某種密切的關系，在客觀上足以使得相對人(或稱第三人)有正當的理由相信行為人是有代理權的，這種有理由相信但實際上卻沒有代理權的代理現象，法律上稱為“表見代理”。對于“表見代理”中的相對人則被稱為善意

23、的第三人。法律對善意第三人的合法權益采取(c)。追究善意第三人連帶責任 b由善意第三人承擔主要責任c法律保護善意第三人的合法權益 d由被代理人承擔全部責任 (5)委托代理人與第三人簽訂合同的法律特征表現為(c)。 以代理人的名義與對方談判 b商簽的合同內應有代理人權利義務條款 c代理人在合同談判中基于授權范圍自主地提出自己的要求 d合同生效后，委托人和代理人共同履行合同(6)代理是一種民事法律行為，通常分為以下哪三種類型(d)。 法定代理、指定代理、合法代理 b委托代理、委派代理、民間代理 c委托代理、法定代理、民間代理 d委托代理、法定代理、指定代理 (7)某企業法人代表委托甲代理人代簽某工

24、程合同，甲代理人超越授權范圍簽訂了該工程合同，事后獲得法人代表同意，此代理行為應認定為(b)。 a無效代理行為 b有效代理行為 c無權代理行為 d無法律效力行為(8)現實生活中，委托代理應注意的問題有(abe)。 a慎選代理人 b委托授權范圍明確 c委托時限明確 d委托人利益明顯 e代理事項必須合法(9)屬于無權代理行為的有(abe)。 未經被代理人授權的代理行為 b超越代理權限的代理行為 c“雙方代理”產生的代理行為 d惡意串通的代理行為 e代理權限消滅以后所進行的代理行為(10)不可以追認、屬于絕對無效的代理行為有(cde)。 未經被代理人授權的代理行為 b超越代理權限的代理行為 c“雙方

25、代理”產生的代理行為 d惡意串通的代理行為 e自身代理的代理行為(11)委托代理必須滿足以下(acd)條件后，才可以代表被代理人進行生產經營活動。 a必須以被代理人的名義設立權利和義務 b必須是法人單位的職工 c必須在授權的范圍內設立權利和義務 d必須事先取得委托證明 e必須具有法人資格(12)關于無權代理，正確的敘述包括(abc)。 被代理人認為無權代理行為雖非自己委托，但其結果卻符合自己的意愿和利益時，則有權追認 b當被代理人認為無權代理違背了自己的意愿和利益時，有權拒絕 c拒絕必須以口頭或書面形式，凡不做或沒有做出否認表示的，法律視為已經被迫認 d被代理人知道代理人的代理行為違法沒有表示

26、反對的，被代理人可以不負責任凡因委托授權不明的給他人造成損失的，由代理人負責任，被代理人可以不承擔責任2判斷題 (1)委托代理人按照被代理人的委托行使代理權，法定代理人依照法律的規定行使代理權，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權。 () (2)因委托書授權不明給第三人造成損失的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。 () (3)代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。 ()(4)父母作為監護人代理未成年人進行民事活動就是屬于法定代理。 ()(5)人民法院指定一名律師作為離婚

27、訴訟中喪失行為能力而又無其他法定代理人的一方當事人的代理人，屬于指定代理。 ()(6)法定代理和指定代理都主要是針對無民事行為能力人或限制民事行為能力人的。 ()(7)代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。()第二部分 合 同 法考點1 合同的類別 合同的類別是指按照一定的標準將合同劃分成不同的類型。合同的主要類別有： 1有名合同與無名合同(或稱典型合同與非典型合同) 有名合同即典型合同，是指法律、行政法規規定了具體名稱和調整規范的合同。如：建設工程合同、借款合同、委托合同等。 無名合同即非典型合同，是指法律、行政法規尚未規定其名稱的合同。 2雙務合同與單務合同

28、 雙務合同是當事人雙方都享有權利并承擔義務的合同，如買賣合同、租賃合同、承攬合同、建設工程合同等。單務合同是指一方只享有權利而不承擔義務，另一方只承擔義務而不享有權利的合同，如贈與合同等。 3有償合同與無償合同 4諾成合同與實踐(要物)合同 諾成合同也叫不要物合同，是指當事人意思表示一致即告成立的合同，如買賣合同、承攬合同、租賃合同、建設工程合同等。 而實踐合同又叫要物合同，是以交付標的物為成立要件的保管合同、運輸合同等。 5要式合同與不要式合同 6主合同與從合同凡是該種合同的成立和存續必須以它種合同的存在為前提并為之服務，而其自身不能獨立存在的合同為從合同。不以它種合同的存在為前提而可以單獨

29、成立和存在的合同為主合同。例如普通債權債務合同是主合同，而為擔保該合同的履行所訂立的保證合同、抵押合同等則是從合同。注意1：建設工程合同應當采用書面形式(參見公路工程監理培訓教材合同管理p15)。 注意2：合同法第269條第2款規定：“建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。”而施工合同又可分為建筑工程合同與安裝工程合同。考點2 合同法的基本原則 合同法第3-8條規定了以下基本原則： 1平等原則合同法第3條 這一原則體現在三個方面： (1)合同當事人的法律地位一律平等； (2)合同中的權利義務對等； (3)合同當事人必須就合同條款充分協商，取得一致，合同才能成立。 2自愿原則合同法第4條 自

30、愿原則體現了民事活動的基本特征，是區別民事關系與行政法律關系、刑事法律關系的特有的原則。 3公平原則合同法第5條 (1)在訂立合同時，要根據公平原則確定雙方的權利和義務，不得濫用權利，不得欺詐，不得假借訂立合同惡意進行磋商； (2)根據公平原則確定風險的合理分配； (3)根據公平原則確定違約責任。 4誠信原則合同法第6條 誠實信用原則要求當事人在訂立、履行合同，以及合同終止后的全過程中，要誠實、講信用、相互協作。這條原則更注重對履行合同的約束，按此原則： (1)在訂立合同時，不得有欺詐或其他違背誠實信用的行為，否則可能導致合同無效； (2)在履行合同義務時，當事人應當遵循誠實信用的原則，根據合

31、同的性質、目的、交易習慣來履行及時通知、協助、提供必要的條件、防止損失擴大、保密等義務； (3)合同終止后，當事人也應當遵循誠實信用的原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。 5合法原則合同法第7條 遵守法律原則是合同法的一項重要的基本原則。具體包括四個方面： (1)當事人訂立合同和履行合同必須符合法律和行政法規規定，例如當事人必須在經營范圍內簽訂合同、合同標的物不是法律限制或者禁止流通物品、訂立合同目的和合同內容合法、履行合同要符合法律規定等，否則，合同無效。這里所說的法律不僅指合同法，而是包括所有相關法律。 (2)當事人訂立合同和履行合同，必須遵守社會公德。 (3)當事人訂立合同和履

32、行合同不得擾亂社會經濟秩序。 (4)當事人訂立合同和履行合同不得損害社會公共利益。如銷售偽劣產品、環境污染等，這些行為不僅不受法律保護，而且還要受到懲治，如果合同包含這些內容，合同無效。 6法律約束力原則合同法第8條將上述幾個合同法明文規定的基本原則歸納合并(平等原則與自愿原則合并后并稱為基本原則；公平原則與誠實信用原則合并后并稱為最高準則)后可以得到合同法的四個基本原則： (1)平等、自愿原則(基本原則)。將平等與自愿放在一起，是因為他們是相輔相成的。在此原則下合同當事人有以下權利：訂不訂自愿；與誰簽訂合同自愿；自愿約定合同的內容(即合同的權利和義務)；在合同履行的過程中合同當事人可以協議補

33、充、協議變更合同；雙方有權協議解除合同；雙方可以在合同中自愿選擇解決合同爭端的方式。 (2)公平、誠實信用原則(最高準則)。這一原則是民事活動(也是合同法)中應遵循的最高原則。 (3)守法、不損害社會公共利益原則(前提原則)。這一原則是確定合同內容的前提原則，一般情況下國家對當事人通過協商決定相互權利義務關系的權利不加干涉，但是，對于發生違反法律法規強制性規定，損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序的合同行為，國家司法機關理所當然地應當宣判其為無效合同，并依法按無效合同進行處理。 (4)依法成立的合同對合同當事人具有法律的約束力，不得擅自變更和解除的原則(安全原則)。法律約束力指的是當事人應當按照

34、合同的約定履行自己的合同義務，除法律規定或取得對方的同意，不得擅自變更、解除，如果不履行合同義務或者所履行的義務不符合合同的約定，就要承擔履約違約的法律責任，如果受損方向法院(或仲裁機構)起訴，法院就要依法保護當事人的合法權益。考點3 合同的訂立 1合同當事人的主體資格問題 合同法第9條對合同當事人的主體資格做如下規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人依法可以委托代理人訂立合同。” (1)合同當事人包括自然人、法人以及其他組織。 (2)合同當事人的民事權利能力和民事行為能力。 (3)法人或其他組織必須依法訂立合同：法人和其他組織訂立合同，必須按照依法具有的權利

35、能力行事，方能產生有效的合同。 (4)委托代理人訂立合同：法律規定，當事人在訂立合同時，由于主觀或客觀的原因，不能由法人的法定代表人、其他組織的負責人親自簽訂時，可以依法委托代理人訂立合同。 2合同的形式和內容 1)書面形式包括的內容(參見公路工程監理培訓教材合同管理p15) 合同的形式，是指合同當事人各方對合同的內容(條款)經過協商，做出共同的意思表示的具體方式。 合同法第10條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”合同法第270條規定：“建設工程合同應當采用書面形式。”合同法

36、第11條規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。”合同書，是指記載合同內容的文書。合同書有標準合同書(又稱格式合同)與非標準合同書之分。標準合同書指合同條款由當事人一方預先擬定，相對方只能表示全部同意或者不同意的合同書：非標準合同書指合同條款完全由當事人各方通過協商，達成一致意見后所簽訂的合同書。信件，是指當事人各方就要約與承諾所作的意思表示的普通文字信函。數據電文，是指運用現代通信技術進行聯系的方式，包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等。 2)合同的內容 指由合同當事人約定的合同條款。(參見公路工程監

37、理培訓教材合同管理p13-14) 合同法第12條規定：合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款： (1)當事人的名稱或者姓名和住所； (2)標的； (3)數量； (4)質量； (5)價款或者報酬； (6)履行期限、地點和方式； (7)違約責任； (8)解決爭議的方法。 當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。 3建設工程合同的內容 建設工程合同除了具備一般合同應當具備的條款內容外，還應當具備其他條款。合同法第274、275條作了明確的規定。 1)勘察、設計合同應當具備的條款 合同法第274條規定：“勘察、設計合同的內容包括提交有關基礎資料和文件(包括概預算)的期限、質量要求、費用以及其他協作

38、條件等條款。” 2)工程施工合同應當具備的條款 合同法第275條規定：“施工合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。” 3)合同法第287條規定：建設工程合同中沒有規定的，適用委托合同的有關規定。 4合同示范文本與格式條款合同 1)合同示范文本 根據合同法第12條第2款的規定：“當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。” 在我國，合同示范文本通常是由行政主管機關事先擬定的對當事人訂立相關行業合同起示范作用的合同文本。 2)格式條款合同 所謂格式

39、條款合同，是指合同當事人一方(常常為某些壟斷性企業)為了重復使用而事先擬定出一定格式的合同文本。文本中的合同條款在未與另一方協商一致的前提下已經確定，而原則上不允許更改。為了維護公平原則，確保格式條款合同中相對人的合法權益，合同法對格式條款合同作了專門的限制性規定。例如：合同法第39條規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。” 合同法第40條規定：“格式條款具有本法第52條和第53條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權

40、利的，該條款無效。”合同法第41條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。” 5合同訂立的方式要約和承諾是當事人訂立合同必須經過的程序。1)要約(1)要約的含義，根據合同法第14條規定：要約是當事人一方“希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：內容具體確定；表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”(2)要約具有法律約束力的條件：要約應是特定的合同當事人的意思表示；要約必須是要約人以訂立合同為目的而發出的意思表示；要約的內容必須具體、

41、確定；要約人須表明在要約的有效期限內，要約人受要約的約束。(3)要約邀請，所謂要約邀請，又稱為要約的引誘，是指當事人一方希望他人向自己發出要約的意思表示。合同法第15條對要約邀請的含義和常見形式作了規定。要約邀請是當事人訂立合同的預備行為，因此，要約邀請對當事人沒有法律約束力。寄送價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。(4)要約生效的規定，合同法第16條規定：“要約到達受要約人時生效。采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接受數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任

42、何系統的首次時間，視為到達時間。”要約生效的時間，是指要約自此開始發生法律效力。(5)要約的撤回、撤銷及失效：要約的撤回：要約的撤回是要約人阻止要約生效的意思表示。合同法第17條規定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。” 要約的撤銷：要約的撤銷是要約人欲使已經生效的要約喪失其法律效力的意思表示。合同法第18條規定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。”合同法第19條還規定：有下列情形之一的要約不得撤銷：第一，要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；第二，受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經

43、為履行合同作了準備工作。要約的失效：要約的失效是指生效的要約由于某種原因喪失其法律效力。合同法第20條規定：有下列情形之一的，要約失效：第一，拒絕要約的通知到達要約人；第二，要約人依法撤銷要約；第三，承諾期限屆滿，受要約人未做出承諾；第四，受要約人對要約的內容做出實質性變更。(6)關于招標的法律性質，各國合同法均認為招標是要約邀請而非要約。這是因為招標的目的是誘使更多的人提出要約，以便在其中選擇最佳的締約當事人。關于投標的性質，因其直接向招標人發出，以訂立合同為目的，并含有合同成立所要求的內容特征，各國一般將其視為要約。2)承諾(1)承諾的含義：承諾是指受要約人在要約的有效期限內，做出完全同意

44、要約條款的意思表示。合同法第21條規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”(2)承諾具有法律約束力的條件：承諾必須是由受要約人或其合法的代理人向要約人做出；承諾的內容應當與要約的內容完全一致(參閱合同法第30條的規定)；承諾人必須在要約的有效期限內做出承諾(參閱合同法第28、29條的規定)。(3)承諾的方式：合同法第22條規定：“承諾應當以通知的方式做出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為做出承諾的除外。”“通知的方式”包括承諾人以口頭形式或書面形式做出的意思表示。“行為”方式是指承諾人直接以履行合同的行為做出承諾的意思表示。(4)承諾的期限與生效承諾的期限：承諾的期限既是要約的有效期

45、限。受要約人應在承諾的期限內做出承諾。合同法第23條規定：承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規定到達：第一，要約以對話方式做出的，應當即時做出承諾，但當事人另有約定的除外；第二，要約以非對話方式做出的，承諾應當在合理期限內到達。合同法第24條對承諾期限的計算做出了規定。承諾生效：合同法第25條規定：“承諾生效時合同成立。”因此，承諾一旦生效，即對承諾人和要約人產生法律約束力。合同法第26條對承諾生效的時限作了規定。3)實際經濟活動中，訂立一份合同往往要經過多次要約才能完成實際經濟活動中，訂立合同的程序一般為：要約新要約再要約承諾。 注意“招投標”和“

46、拍賣”兩種特別的情況。6合同成立1)合同成立的含義合同成立，是指當事人各方依照合同訂立的程序，就合同的主要條款取得合意并達成協議的法律事實。2)合同成立的法律意義(1)合同成立意味著合同內容已為各方當事人所認可，各方的權利義務關系已明確。(2)合同成立即宣告合同訂立過程的結束，當事人各方按照合同履行義務并享有權利已成為可能。(3)合同成立是合同生效的前提條件，是區別合同責任和其他責任的重要標志。3)合同成立的時間4)合同成立的地點對合同成立地點的規定，其法律意義表現在兩個方面：(1)對于涉外合同，往往涉及到法律的適用問題，從而可能在實質上影響當事人的權益；(2)根據我國現行的法律、行政法規的規

47、定，合同成立的地點與合同管理及合同訴訟的管轄權有關。7合同生效1)合同生效的法律規定 合同法第44、45、46條對合同生效的時間及相關條件作了規定。合同生效的條件為：(1)合同當事人應具有合法的資格，即如前述的應具有的民事行為能力。(2)意思表示要真實。合同從本質上說是當事人之間的一種合意，是雙方當事人意思一致的協議。任何一方不得將自己的意思強加于另一方，否則就違背了法律規定的自愿原則，也是違法的，因此，合同也不能成立。(3)合同的內容要合法。即合同規定的權利義務關系、合同的標的、價款、履行方式以及違約責任等都必須符合法律的規定。(4)訂立合同的程序和形式要合法。如訂立合同要遵循要約、承諾的方

48、式；法律和法規規定的應采用書面形式的應采用書面形式；法律法規要求辦理批準、登記等手續的應辦理相應手續等。2)合同生效的法律意義 (1)合同生效，意味著合同已依法成立，合同開始發生以國家強制力保障的法律約束力。當事人各方必須全面履行合同，否則將依法追究其法律責任。(2)合同生效，意味著合同同時具有對第三人的約束力。即生效的合同具有排斥第三人的外在影響的效力，以保證合同的正常履行。其主要體現在合同當事人具有排斥第三人妨害及在第三人非法侵害合同債權時享有依法要求賠償損失的權利。8締約過失責任1)締約過失責任的含義締約過失責任，又稱締約過錯責任，是指由于當事人一方在締結合同之際具有過失，從而導致合同不

49、成立，或者被確認無效，或者被撤銷，因此使對方遭受損失而應該承擔的法律責任。2)締約過失責任的法律規定合同法第42、43條規定了承擔締約過失責任的幾種情形：(1)假借訂立合同，惡意進行磋商；(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；(3)有其他違背誠實信用原則的行為；(4)有違反保密義務的行為。考點4 合同的效力1有效合同的成立要件(1)合同當事人應具有合法的資格；(2)意思表示要真實；(3)合同的內容要合法；(4)訂立合同的程序和形式要合法。2無效合同1)概念無效合同是指合同雖經合同當事人協商訂立，但因其不具備或者違反了法定條件，國家法律規定不承認其效力的合同。2)無效合同的法律

50、規定合同法第52條規定：有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的；(4)損害社會公共利益：(5)違反法律、行政法規的強制性規定。3)無效合同的法律特征(1)無效合同具有違法性；(2)無效合同自始無效：指合同一旦被確認為無效或者被撤銷，即將產生溯及力，使合同從訂立時起即不具有法律約束力；(3)無效合同當然無效；(4)無效合同具有履行的非必要性。4)無效合同的確認及其法律責任根據我國現行法律法規的規定，國家行政機關或者一切人均可以主張合同無效，但只能由人民法院或仲裁機構對無效合同進行確

51、認。合同法第58、59條規定無效合同的法律責任有三種形式：(1)返還財產；(2)賠償損失；(3)追繳財產。5)無效免責條款與部分無效合同(1)無效免責條款的含義：所謂無效免責條款，是指沒有法律約束力的，當事人各方在合同中預先約定的，旨在限制或者免除其未來責任的條款。(2)無效免責條款的法律規定：根據合同法第53、40條的規定，合同中的下列免責條款無效：造成對方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對方財產損失的；提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。6)部分無效合同(1)部分無效合同的含義：所謂部分無效合同，是指合同中的某些條款違反了法律的規定，但并不影響其他部

52、分的效力的合同。(2)部分無效合同的法律規定：合同法第56條規定：“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”7)對于建設工程合同可以判定為無效合同的補充規定除了合同法對無效合同所做出的規定對建設工程合同全部有效以外，還有以下補充規定：第一，承包人超越其經營范圍、資質等級所簽訂的合同無效。第二，依法必須進行招標但沒有依法進行招標的，或者在招標過程中違反招標投標法所規定的公開、公平、公正原則的必然無效或可能導致無效的，共計九種情形。以下五項違反招標投標法的行為屬于合同必然無效原因：(1)應當招標的工程卻未招標；(2)招標人泄露標底的；(3)投標人串通作弊、哄抬標價，致使定標困難或無

53、法確定中標單位的；(4)招標人與個別投標人惡意串通，內定投標人的；(5)國家重點建設項目及大型建設項目，凡是屬于公開招標，而其投標人不足三家，或者經批準進行邀請招標，而參加邀請招標的單位不足兩家的情況。以下四項屬于可能導致無效的原因(意思表達不夠真實)：(6)招標人隱瞞工程真實情況(如建設規模、建設條件、投資、材料)的；(7)投標人沒有如實填寫投標申請書，虛報企業資質等級的；(8)招標人收取投標人賄賂的；(9)其他違反公開、公平、公正原則的行為。第三，沒有以書面的形式訂立的合同。合同法第270條規定：訂立“建設工程合同應當采用書面的形式”，如若當事人訂立建設工程合同，沒有采用書面形式訂立，除“

54、一方已經履行主要義務，且對方接受的，該合同成立”外，其余均屬無效合同。 第四，違反國家計劃的合同。合同法第273條規定：“國家重大建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”。違反國家計劃的建設工程合同無效。建設工程合同的計劃性，主要表現在：(1)對國家投資興建的基礎設施，必須服從國家計劃；(2)國家在一定時期對某些工程需要做出限制的，必須服從國家的限制。第五，違反分包、轉讓規定的合同。法律、法規、土木工程合同條件等都對建設工程合同轉包與分包做出了嚴格的規定。凡是違反這些規定進行的轉包和分包的一律為無效合同。常見的有：(1)發包人將應由一個承包人完成的建設項目，肢解成若干部分，分別發包給幾個承包商的；(2)承包人未經發包人同意，將自己承包的工程全部或部分地分包給第三人的；(3)承包人將其承包的工程分包給不具備相應資質等級的第三人的；(4)分包人將其分包工程再次分包出去的；(5)承包人將主體工程、關鍵結構的施工工作分包給第三人的；(6)承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人的；(7)承包人將其承包的全部建