1、2013年法理學b（1）復習思考題一、概念辨析 1法學與法理學法學是研究法律這一社會現象及其發展規律的科學。（法學是以法律現象為研究對象的各種科學活動及其認識成果的總稱。）法理學是研究法律現象的一般性問題的法學分支學科。（簡要地說，法理學是一般法律科學。） 2.法與法律 法（律）是特定生活場域的具有合法統治和治理權力的權威性正式組織或者機構通過合法程序以全社會名義制定或者認可并有其強制力保證的最終通過司法訴訟實施的社會行為規范體系，它規定了人們的權利和義務，對該社會的成員和組織具有普遍約束力。法律：（1） 狹義：法的一種，特指國家最高權力機關制定的效力僅低于憲法的規范性文件。（2）廣義：指法（

2、或全部法律規范）的整體。 3法律體系與法系法律體系，是指一國全部現行法律規范按一定標準分成若干法律部門從而構成的有機聯系的統一整體。即法律部門或部門法的體系。法系，是指不同的國家或地區在歷史上形成的具有相同法的結構和法的表現形式的一種法的類別。 4民法法系與普通法法系民法法系，通常是指以羅馬法為基礎而形成的法律的總稱，以法國民法典和德國民法典為代表和母法建立起來的各國法律制度的總稱。普通法體系，又稱英美法系，英國法系，是指以英國自中世紀以來的法律，特別是以其普通法為基礎發展起來的法律的總稱。 5法律權利和法律義務法律權利，是規定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的，主體以相對自由的作為或不作

3、為的方式獲得利益的一種能動手段。法律義務，是設定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的，主體以相對抑制的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段。 6法律規則與法律原則法律規則，是法的基本的、最主要的構成要素，是指具體規定權利義務和法律后果的行為準則。法律原則，是為法律原則的基礎或本源的綜合性、指導性的價值準則或規范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認規范。7權利能力與行為能力權利能力，又稱權利義務能力，是指行為人能夠參加一定的法律關系，依法享有一定權利和承擔一定義務的能力或資格。 行為能力是法律所承認的，由法律關系主體通過自己的行為實際行使權利和履行義務的資格或能力。8法律事件

4、與法律行為法律事件，是指法律不把法律后果與人的意志相聯系的法律事實。法律行為是指以主體意志為轉移，能夠引起法律后果的法律事實，即當事人的意志活動。9法的實施與法的實效法的實施，是指法律在社會生活中被人們實際施行，是法律在社會實際生活中的具體運用和貫徹。法的實效，一般是指具有法律效力的制定法在社會生活中被執行、適用、遵守的實際情況，即法的實際有效性。10執法和司法執法，是指一切有權主體，包括行政主體、司法主體及其工作人員，依照法定權限和程序，貫徹、實施法律的活動（廣義）；是指行政主體及其工作人員，依照法定權限和程序，貫徹、實施法律的活動。（狹義）司法，是指國家司法機關依據法定職權和法定程序，具體

5、應用法律處理案件的專門活動。11.法律繼承與法律移植法律繼承，是指在法律發展的過程中，新法在否定舊法的同時，有選擇、有批判地吸取其合理的成分，使之成為新法的有機組成部分。法律移植，是指一個國家或地區，將其他國家或地區的法律（體系或內容或形式或理論）吸納到自己的法律體系之中，并予以貫徹實施的活動。二、基本知識 1了解法學或法律科學的研究對象：法律現象 2簡述法的基本特征：法的行為規范性、國家創制性、權利義務性、國家強制性3了解國家法的范圍： 4了解規范性法律文件與非規范性法律文件的識別：規范性法律文件的效力：普遍的、抽象的，而且是可以具體化的。（成文法的形式）非規范性法律文件的效力：特定的、具體

6、的，來源于前者。5.簡述當代中國法的（正式）淵源與非正式淵源的種類：正式淵源：憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例與單行條例、行政規章、軍事法規和規章、特別行政區的基本法和在特別行政區實施的全國性基本法律、經濟特區法規、國際條約。非正式淵源：政策、判例、習慣、道德規范（社團規章和民間合約、外國法、理論學說） 6.法律規范性文件系統化的不同方法的比較：法律匯編、法律編纂、法律清理（p55） 7簡述法的對人效力的原則的含義：實際上是指確定法對人效力的標準 8了解法的效力沖突的原則：(1)上位法高于下位法(2)一般法優先于特別法(3)后法優先于前法9了解法的一般分類及其識別：一般分類：1.根本

7、法與普通法2.一般法與特別法3.國內法與國際法4.實體法與程序法5.成文法與不成文法10簡述法律規則的邏輯結構（p71）：老三要素說：法律規則是由假定、處理、制裁三部分構成的。二要素說：將法律規則的結構分為行為模式、法律后果兩部分。新三要素說（我國）：假定條件、行為模式、法律后果。（其他表述:“條件、模式、后果”；“條件、指示、后果”。) 11了解不同種類法律規則的識別（p73）：1）授權性規則、義務性規則和權義復合性規則2）確定性規則、委托性規則和準用性規則3）調整性規則和構成性規則4）強行性規則和任意性規則5）羈束性規則和裁量性規則12了解法律規則與法律條文的關系（p73）13.簡述法的規

8、范作用的體現：14了解法律部門的劃分標準和不同法律部門的調整對象（p95）：劃分標準：法律規范的調整對象、法律規范的調整方法15了解當代中國社會主義法律體系的構成：主要由七個法律部門和三個不同層級的法律規范構成。七個法律部門: 1)憲法及憲法相關法;2)民商法;3)行政法;4)經濟法;5)社會法;6)刑法;7)訴訟和非訴訟程序法.三個不同層級是：法律，行政法規，地方性法規、自治法規。16.簡述法律行為的概念和構成要素：概念：是指人所實施的具有法律意義的行為，即人所實施的、能夠發生法律效力、產生一定法律效果的行為。構成要素：主觀要件：動機、目的、認知能力、意志能力客觀要件：行動、手段、結果17簡

9、述法律關系的構成要素：主體、客體、內容（p128）18簡述法律關系客體的概念和種類：概念：是法律關系主體的權利和義務所指向的共同對象，又稱權利客體或義務客體。種類：物、智力成果、行為（結果）、人身和人格、信息等19了解法律事實的不同分類：1）是否以主體的意志為轉移：法律事件和法律行為2）是否要求某些現象存在：肯定的法律事實和否定的法律事實3）作用時間的長短：一次性作用的法律事實和連續作用的事實和狀態20了解法律關系形成、變更與消滅的條件：法律規范和法律事實（p133）21了解法律責任的產生事由：違法行為；違約行為；由于法律直接規定22簡述法律責任的構成：責任主體、違法行為或違約行為、損害結果、

10、因果關系、主觀過錯23簡述法律責任的減免事由：時效免責；不訴及協議免責；自首、立功免責；因履行不能而免責；補救免責；自助免責24了解不同種類法律責任的發生事由：1）民事法律責任：由于違法行為、違約行為或法律直接規定事由的出現2）行政法律責任：因違反行政法律或因行政法規定的事由3)刑事法律責任：因違反刑事法律4）違憲法律責任：有關國家機關制定的某種法律和法規、規章，或者有關國家機關、社會組織或公民從事的與憲法規定相抵觸的活動25.了解法律實施（實現）的基本方式：26.簡述我國立法權限的劃分：1）國家最高權力機關的立法權限2）國家最高行政機關的立法權限3）國家最高行政機關所屬具有行政管理職能的機關

11、的立法權限4）省、自治區、直轄市和較大市的權力機關的立法權限5）自治區、直轄市和較大市的行政機關的立法權限6)民族自治地方的權力機關的立法權限7）關于特別行政區的立法權限問題 27.了解立法程序的基本步驟：提出法案、審議法案、表決和通過法案、公布法律28.簡述司法的基本特征：專屬性、被動性、法定性、交涉性、終極性（p199）29.簡述執法的基本特征：主體特定性、內容廣泛性、單方意志性、主動性和自由裁量性、國家強制性、程序效率性（p188）30.簡述守法的根據和理由：1）守法是法的要求2）守法是人基于利益和信用的考慮3）守法是由于懼怕法的制裁4）守法是出于社會的壓力5）守法是出于心理上的慣性6）

12、守法是道德的要求31.了解法產生的一般規律：1）法的起源是一個從個別調整向一般性調整轉化的過程2）是法律與其他社會規范逐步分離并各自獨立的過程3）經歷了由習慣演化到到習慣法再發展成為成文法的過程。三、基本原理1論述馬克思主義法的本質觀。根據社會存在決定社會意識的原理，法的本質可以分為以下兩個層次：（一）主觀意志性 法的主觀意志性是指法體現了一定的人的認識、目的、愿望和要求。理解上注意：1.法是“人的意志”的體現。2.法是“國家意志”的體現。3.法是“統治階級意志”的體現。4.法是“統治階級共同意志”的體現。（二）物質制約性 法的物質制約性是指法的主觀意志的內容建立在一定的社會物質生活條件基礎之

13、上，受客觀條件和客觀規律的制約。理解上注意：1.法不是以意志為基礎，而是以社會物質生活條件為基礎。2.物質生活條件的一般內容與決定性因素。3.法不等于規律。4.非經濟因素對法的影響。5.法有相對獨立性。（歷史的繼承性和其自身發展的規律性）2論述如何解決法的溯及力問題。 a、含義：指新的法律對其生效前的發生的事件和行為是否適用的問題，如適用則新法有溯及力；如不適用，則新法無溯及力。 b、原則：從舊原則：新法絕對無溯及力； 從新原則：新法絕對有溯及力； 從輕原則：視新法、舊法，誰的定性處理輕； 從舊兼從輕原則：新法原則上無溯及力，但新法輕時則依新法； 從新兼從輕原則：新法原則上有溯及力，但舊法輕時

14、則依舊法。 當今各國普遍適用的是從舊兼從輕原則。3 論述法律原則的功能或作用。對法的制定和法的實施都有重要的作用: 第一，對法律運行（制定和實施）的指導功能 首先，在法的創制過程中，法律原則概括并體現著法律制度的基本性質、內容和價值取向，是整個法律制度的指導思想和核心，而法律規范是法律原則所確立的基本價值理念在不同方面和領域的具體化。 其次，在法的實施過程中，法律原則的功能首先表現在它可以為法律解釋和法律推理提供基本出發點和價值導向，避免法律解釋和推理的任意和無序。第二，對法律系統或體系的協調功能 法律原則是法律制度內部協調統一的保障。立法時必須以法律的基本原則為指導，并通過法律原則將不同種類

15、、不同等級的規范組織起來，使之相互關聯、相互協調、相互作用，成為統一的整體而發揮作用。第三，對明顯不合理法律規則的矯正功能在特殊情況下，會出現“合法” “不合理”，這是為了實現個案正義，執法司法者會舍棄法律規則而直接適用法律原則處理案件。第四，對法律缺陷（漏洞）的彌補功能法律原則是法律規則的規范，是法律規則在制定、適用時的指導準則。所以，一般情況下，法律原則具有弱適用性或操作性（間接適用性）。當然，在具體法律規則還不健全、完善，即出現法律空白和漏洞時，法律原則往往可以直接成為適用法的根據。第五，執法和司法的自由裁量權行使具有制約功能法律規則中有大量裁量性規則，例如量刑幅度、罰款幅度等，允許執法司法人員有一定的自由選擇的空間。如若對在此空間內的選擇不加任何限制，就會使自由裁量絕對化，如此極易導致職權的濫用，從而對法治秩序構成威脅。如何使自由裁量權的行使既合法又合理，法律原則的原則的制約作用就是一個最重要的制度因素。4.論述法的作用的局限性。 （p85） 5.論述權利義務概