.,第五章當事人和訴訟代理人民事訴訟參加人：,訴訟參加人,當事人,訴訟代理人,原告被告共同訴訟人第三人,法定代理人指定代理人委托代理人,有獨立請求權的第三人,無獨立請求權的第三人,.,第一節當事人,一、當事人的概念（一）關于民事訴訟當事人學說1、利害關系當事人說利害關系當事人是指因民事權利和義務發生糾紛，以自己的名義進行訴訟，并受法院裁判約束的直接利害關系人。利害關系當事人說要求當事人必須與案件有直接的權利義務關系，如果沒有利害關系，則不能認定是當事人，但當事人之間的利害關系的認定必須經過實質審查后方能搞清，這不符合實際。,.,2、權利保護當事人說權利保護當事人是指因民事權利義務發生糾紛，以自己的名義進行訴訟，旨在保護民事權益，并能夠引起民事訴訟程序發生、變更或消滅的人。這一學說擴大了訴訟當事人的范圍，有助于公民、法人和非法人組織利用訴訟程序獲得司法救濟。但這種觀點將會直接導致訴訟擔當人成為訴訟當事人。3、程序當事人說程序當事人也即形式意義上的當事人，是指向法院提起訴訟請求的人及應訴的人。這一學說是西方大多數學者主張的觀點。程序當事人的構成要件：1、必須以自己的名義起訴應訴，進行訴訟活動；2、必須是向法院請求確定私權或其他民事權益的一方及相對方；3、必須在訴狀內明確表示。,.,程序當事人的概念受到一些學者的贊成，程序當事人強調當事人實際進行了訴訟，而不問其與案件是否存在利害關系或權利義務關系。把當事人界定為程序當事人的意義：第一，有利于對實體法律關系實現普遍救濟；第二，有利于擴大民事權利救濟的可能性和司法功能。（二）當事人概念民事訴訟當事人是指以自己的名義，就特定的民事爭議要求人民法院行使民事裁判權并受法院裁判約束的人及相對人，包括原告、被告和第三人。這一概念與上述三種當事人學說有了一定的區別，尤其與傳統中的利害關系當事人說有了根本不同，利害關系當事人說認為民事訴訟當事人系民事權益被侵犯或發生爭議的利害關系人，當事人就是案件的實體利害關系人，從而將當事人理解為正當當事人，而忽略了訴訟擔當人。,.,二、我國法律中關于民事訴訟當事人的稱謂因各種當事人參加訴訟的原因不同，當事人的名稱就有所不同，此外，在不同的程序中，當事人的作用不同，其名稱也有所不同。1、第一審程序的當事人通常包括原告和被告。2、第二審程序的當事稱為上訴人和被上訴人。3、在共同訴訟中，居于相同訴訟地位的一方當事人成為共同訴訟人，共同居于原告地位的，稱為共同原告，共同居于被告地位的稱為共同被告。4、在第三人參加訴訟中，對他人之間的訴訟標的主張獨立權利的人，稱為有獨立請求權的第三人；對他人之間的訴訟標的不能主張獨立權利但案件的處理結果與其有法律上的利害關系，為維護自己的利益而參加訴訟的人，稱為無獨立請求權的第三人。,.,5、在代表人訴訟中，代表人數眾多的一方當事人參加訴訟的人，稱為訴訟代表人。6、在執行程序中，提出申請執行的一方當事人稱為申請執行人，另一方當事人稱為被申請執行人。7、在特別程序中，提起選民資格案件的當事人稱為起訴人，申請宣告公民失蹤或公民死亡、申請認定公民無行為能力或限制行為能力、申請認定財產無主的當事人都稱為申請人。8、在督促程序中申請支付令的當事人以及在公示催告程序中申請公示催告、破產程序中申請債務人破產的當事人都稱為申請人。,.,三、當事人的認定,（一）當事人認定的概念和意義當事人的認定，即當事人確定，是指在具體的訴訟案件中，確定何人為訴訟的當事人。當事人的認定在訴訟中具有重要的意義，它關系到案件的管轄、審判人員的回避、訴訟進行的實際意義、乃至判決的效力等問題。例：甲因辦廠無資金向乙借款10萬元，借期兩年，并且由丙擔保在甲不還錢時代甲向乙還款。兩年后，甲因經營不善無力償還借款，乙向甲和丙索款未果，向法院提起訴訟。本案中關于甲、丙訴訟地位的判斷哪些是正確的?A乙可以同時向甲和丙主張權利，甲丙是共同被告B乙可以只起訴丙，但法院應通知甲作為共同被告參加訴訟C乙可以只起訴甲，人民法院可以只列甲為被告D乙只能起訴甲、丙二人中的一人,.,（二）當事人認定的標準關于確定當事人的標準，主要有這樣幾種學說：一是意思說，即以原告的起訴企圖為標準，也就是以原告實際想法作為標準；二是舉動說，即以原告的實際舉動作為確定當事人的標準；三是表示說，即以原告在訴狀中所記載的當事人為訴訟當事人；四是適格說，即以解決實體法的糾紛最為恰當的主體作為確定的標準，也就是我們通常所說的實體關系說。五是規范分類說，即確定當事人應當根據訴訟進程的不同階段進行考察，在訴訟開始階段，按表示說進行認定，在訴訟進行階段則以評價規范為認定標準。相對而言，以表示說來確定當事人是有道理的，一是它尊重了當事人的處分權，二是它反映出了訴訟獨立于實體的意義。,.,（三）我國對民事訴訟當事人的認定1、認定的標準我國采取的主要是傳統意義上的利害關系人說，根據民事訴訟法第108條的規定，起訴必須符合下列條件：1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；2）有明確的被告；3）有具體的訴訟請求和事實、理由；4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。由此可以看出，我國對原告與被告的認定標準有所不同。,.,2、我國法律對當事人認定的一些具體規定：1）法人非依法設立的分支機構，或者雖依法設立，但沒有領取營業執照的分支機構，以設立該分支機構的法人為當事人。2）法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為發生的訴訟，該法人或其組織為當事人。3）個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。4）在訴訟中，一方當事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應及時通知繼承人作為當事人承擔訴訟，被繼承人已經進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效。5）個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。,.,6）在訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記的業主為當事人。有字號的，應在法律文書中注明登記的字號。營業執照上登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟人。7）個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個人合伙有依法核準登記的字號的，應在法律文書中注明登記的字號。全體合伙人可以推選代表人；被推選的代表人，應由全體合伙人出具推選書。8）當事人之間的糾紛經仲裁機構仲裁或者經人民調解委員會調解，當事人不服仲裁或調解向人民法院提起訴訟的，應以對方當事人為被告。9）法人或者其他組織應登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的，以直接責任人為當事人。10）企業法人合并的，因合并前的民事活動發生的糾紛，以合并后的企業為當事人；企業法人分立的，因分立前的民事活動發生的糾紛，以分立后的企業為共同訴訟人。,.,11）企業法人未經清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當事人；沒有清算組織的，以作出撤銷決定的機構為當事人。12）借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。13）因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。14）在繼承遺產的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院仍應把其列為共同原告。15）被代理人和代理人承擔連帶責任的，為共同訴訟人。16）共有財產權受到他人侵害，部分共有權人起訴的，其他共有權人應當列為共同訴訟人。,.,案例1：居住在甲市A區的喬小偉從事汽車修理業，其所開的汽車修理鋪位于甲市C區。該汽車修理鋪的個體工商戶營業執照所登記的業主是其兄喬大偉(居住在甲市B區)，喬大偉實際上并不經營汽車修理。喬小偉為了承攬更多的業務，與鄉辦集體企業正華汽車修理廠(位于甲市L縣)簽定了一份協議，約定喬小偉的汽車修理鋪可以以正華汽車修理廠的名義從事汽車修理業務，喬小偉每年向正華汽車修理廠交管理費2萬元。2002年1月，喬小偉雇傭的修理工錢財旺(常年居住在甲市D區)，為客戶李有良(居住在甲市E區)修理一輛捷達車。修好后，錢財旺按照工作程序要求在汽車修理鋪前試車時，不慎將車撞到了一棵大樹上，造成汽車報廢，錢財旺自己沒有受傷。相關各方就如何賠償該汽車損失發生糾紛，未能達成協議。現李有良擬向法院起訴。問：1李有良應以誰為被告?2哪些法院對本案有管轄權?,.,3就此同一糾紛，若李有良向有管轄權的法院都提起訴訟，應如何確定案件的管轄法院?4若有管轄權的法院之間就本案管轄權問題發生了爭議，應如何確定管轄法院?5若在管轄權爭議未解決之前，其中一享有管轄權的法院對案件就作出了判決，對此判決及判決所涉及的案件應如何處理?參考答案：1、李有良應當以喬小偉、喬大偉和正華修理廠是共同被告。2、甲市A區、甲市B區、甲市C區和甲市L區法院都有管轄權。3、李有良可以向任何一個有管轄權的法院起訴，法院應當受理。如果他向兩個以上的法院起訴，由先立案的法院管轄。4、由爭議雙方協商解決；協商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。5、當事人可以上訴，由二審法院審理，當事人不上訴，判決生效。如果發現判決有錯誤，可以通過審判監督程序處理。案例2：齊老漢去世后，他的七個兒子因遺產繼承發生糾紛，訴至法院。小兒子齊七告大兒子齊大侵犯了他的繼承權。法院受理本案后，通知其余個兒子應訴，其中齊三和齊四明確表示放棄實體權利，不參加訴訟；齊二和齊五根本不表態；齊六愿意參加訴訟。請問本案中應列誰為原告？,.,四、正當當事人,（一）正當當事人的概念正當當事人只指當事人就特定的訴訟，有資格以自己的名義成為原告或被告，因而受本案判決拘束的當事人。正當當事人不同于程序當事人，正當當事人強調當事人適格，即當事人能夠以自己的名義起訴或應訴的資格。（二）正當當事人理論基礎訴訟實施權正當當事人以訴訟實施權為其基礎，訴訟實施權指的是當事人享有的以自己的名義實施而受本案判決拘束的權能稱為訴訟實施權或訴訟行為權。對訴訟實施權存在的基礎主要有兩種觀點：1、實體法上權利義務主體對其財產享有管理權或者處分權是訴訟實施權的基礎；2、訴的利益是訴訟實施權的基礎。,.,（三）訴訟擔當人,訴訟擔當人是指與案件有直接利害關系的當事人因故不能參加訴訟，由與案件無直接利害關系的第三人以當事人的資格，就該涉訟法律關系所產生的糾紛行使訴訟實施權，判決的效力及于原民事法律關系主體。訴訟擔當的主體往往與訴爭法律關系的真正主體之間存在著另一法律關系。訴訟擔當包括法定的訴訟擔當和任意的訴訟擔當，我國只有法定的訴訟擔當。訴訟擔當是基于以下兩類情況而引發：1、基于身份權而引發的訴訟擔當。2、基于財產管理權而進行的訴訟擔當。例：乙是A市的建材經銷商，因資金周轉困難，便從A市甲處借了50萬元人民幣，購買了一批建材，并銷售給了B市的丙，約定價款為60萬元人民幣，但丙未付款。乙與丙約定的合同履行地在A市。后來，甲要求乙還錢，乙說因為丙沒有支付貨款，所以無力償還。鑒于此，甲欲直接起訴丙，要求其支付50萬元。問：甲能否直接起訴丙？,.,五、當事人的訴訟權利能力和訴訟行為能力,（一）當事人的訴訟權利能力1、當事人訴訟權利能力的概念訴訟權利能力即當事人能力，指的是可以成為一般民事訴訟當事人所必要的訴訟法上的能力，即能以自己的名義參加訴訟，享有訴訟權利，承擔訴訟義務的資格。2、訴訟權利能力與民事權利能力的關系訴訟權利能力與民事權利能力之間具有非常緊密的內在聯系。通常有民事權利能力即有訴訟權利能力。民事權利能力是民事主體享有民事權利，承擔民事義務的資格。由此可以看出，訴訟權利能力的取得和消滅與民事權利能力的取得和消滅存在著相適應的關系，具有民事權利能力的人就具有訴訟權利能力，意味著公民的訴訟權利能力始于出生，終于死亡；法人的訴訟權利能力始于其成立，終于其消滅，如破產、合并、解散等。有民事權利能力者，當然具有當事人能力，但當事人能力與民事權利能力也存在分立的現象,.,（1）胎兒的民事權利能力與當事人能力的規定（2）死者的民事權利能力與當事人能力的分離（3）非法人團體的民事權利能力與當事人能力的分離3、訴訟權利能力與當事人適格訴訟權利能力是指無論案件的具體情形如何，有關的主體可以作為民事訴訟當事人的法律資格，而當事人適格則是就特定的訴訟所涉及的當事人資格的問題，即誰應該作為正當的原告起訴或誰應當作為正當的被告應訴。（二）當事人訴訟行為能力1、訴訟行為能力訴訟行為能力，又稱訴訟能力，指的是當事人能夠親自以自己的行為行使訴訟權利，履行訴訟義務的能力。2、訴訟行為能力和民事行為能力的關系訴訟行為能力與民事行為能力都是指當事人親自進行某些活動的實際能力，因此，二者有密切關系，但不完全對應。公民的訴訟行為能力與其民事行為能力一樣；法人、其他組織的訴訟行為能力完全與其訴訟權利能力一致，有訴訟權利能力就有訴訟行為能力。,.,六、當事人的訴訟權利和訴訟義務,（一）當事人的訴訟權利當事人的訴訟權利，是指民事訴訟法賦予當事人用以在訴訟中解決民事糾紛，維護自己合法權益的手段。概括起來有以下幾類：一類是處分實體權利的權利：1、起訴權、反訴權2、放棄、變更或承認訴訟請求的權利3、請求和接受調解權4、和解權5、上訴權6、撤回起訴、上訴權7、請求執行權,.,另一類是保障當事人進行訴訟的權利：1、委托他人代理訴訟權2、申請回避權3、提供證據權4、辯論權5、申請財產保全、先予執行權6、查閱本案庭審材料權7、使用本民族語言文字進行訴訟的權利。（二）當事人的訴訟義務1、依法行使訴訟權利，不得濫用。2、遵守訴訟秩序，服從法庭指揮，尊重對當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利，使訴訟正常進行。3、自覺履行已經發生法律效力的判決、裁定、決定和調解書等。,.,七、當事人的更換與訴訟權利的承擔,（一）當事人的更換當事人的更換，是指在訴訟中將不正當的當事人更換成正當的當事人。與訴訟標的有法律上的利益且以自己的名義進行訴訟的當事人才是正當的當事人，在大陸法系正當的當事人被認為是適格的當事人，當事人適格，是訴訟必須解決的問題。當事人適格與當事人能力是兩個概念。當事人能力是從一般的、抽象的意義上確定有關的主體可以作為民事訴訟當事人的法律資格，而當事人適格，則是要求在一個具體的訴訟中，該訴訟的當事人具有對該訴訟的訴訟標的主張權利的能力。所謂不正當的當事人，也就是不適格的當事人，是指與本案訴訟標的無關，不是爭議法律關系的主體而以自己的名義進行訴訟的人。我國1982年的民事訴訟法（試行）規定了當事人更換制度。我國1991年的民事訴訟法取消了當事人更換制度，在司法實踐中，遇有當事人不適格的情況，一般都采取駁回原告起訴的方式解決。,.,（二）當事人訴訟權利的承擔當事人訴訟權利的承擔，是指在訴訟中，由于特定的原因，某方當事人的訴訟權利義務轉移給他人，由該人繼承其訴訟地位繼續進行訴訟。發生訴訟權利承擔的情況通常有以下幾種：1、一方當事人死亡，由其繼承人承擔其訴訟權利義務。2、雙方當事人的爭議標的所有權發生轉移，如買賣、贈予等，由新的所有權人承擔其訴訟權利義務。3、作為一方當事人的法人與他人合并，由合并后的法人承擔原法人的訴訟權利義務，如果發生分立，則由分立的新的若干法人共同承擔原法人的訴訟權利義務；如果法人被上級主管機關撤銷，則由主管機關承擔。,.,第二節訴訟代理人,一、訴訟代理人概述（一）訴訟代理人的概念訴訟代理人，是指以當事人一方的名義，在法律規定或者當事人授權的范圍內代理當事人實施訴訟行為和接受訴訟行為的人。訴訟代理人進行訴訟活動的權限，稱為訴訟代理權；訴訟代理人依據訴訟代理權所進行的訴訟行為，稱為訴訟代理行為。（二）訴訟代理人的特點1、訴訟代理人是為了被代理的當事人等人的利益而進行訴訟的；2、訴訟代理人進行訴訟活動，應當在法律規定或當事人等人授權的范圍內進行。3、訴訟代理人在法律規定或當事人等人的授權范圍內進行的代理活動所產生的法律后果由被代理人承擔。,.,對訴訟代理人的要求：第一，訴訟代理人應當具有訴訟行為能力。第二，訴訟代理人不得在一個訴訟中同時代理雙方當事人。（三）訴訟代理人的分類在1982年是民事訴訟法中，將訴訟代理人分成三類：法定代理人、指定代理人和委托代理人。1991年的民事訴訟法對訴訟代理人制度作了修改，只將訴訟代理人分為法定代理人和委托代理人兩種。,.,二、法定代理人,（一）法定代理人的概念法定代理人，是指根據法律的規定，代理無訴訟行為能力的當事人進行訴訟的人。我國民事訴訟法規定：“無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。”我國民事訴訟法規定：“無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。”（二）法定代理人的代理權限和地位法定訴訟代理是特別代理，即法定代理人可以代為實施當事人的一切訴訟行為。法定代理人雖然在訴訟中是居于代理人的地位但因其享有十分廣泛的代理權而使其在訴訟地位上與當事人類似。,.,（三）法定代理權的取得與消滅1、法定代理權的取得法定代理權是基于監護權而產生。而監護權的形成則有下列幾種情形：1）基于對無行為人的親權而產生。2）基于與被監護人的密切關系和愿意承擔監護責任的意愿而產生。3）屬于法律規定確定的有關部門。2、法定代理權的消滅具體說來，在下列情況下法定代理權歸于消滅：1）被代理人取得或恢復了訴訟行為能力。2）法定代理人喪失了訴訟行為能力。3）代理人或被代理人死亡。4）因婚姻關系和事實上的撫養與被撫養關系或收養關系產生的法定代理權，隨著婚姻關系或收養關系的解除而消滅。5）訴訟結束