數讀 | 江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要（2017）江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要一、確認勞動關系問題（一）涉及互聯網平臺的勞動關系確認問題處理時應注意6點：在涉及互聯網平臺企業有關勞動關系確認問題中，仲裁機構在依法區分勞動關系和勞務關系時，應注意：1、把握保護勞動者權益與促進勞動力市場靈活性的平衡關系；2、用人單位網絡平臺的運營形式；3、勞動者從業狀況；4、網絡平臺對勞動者的管理程度；5、勞動者收入分配方式；6、勞動者是否獨立承擔經營分險等因素；2個特別提示：1、對于發揮聯系中介作用的網絡平臺，勞動者通過網絡平臺與企業建立工作聯系關系，企業通過網絡平臺提供服務信息，并通過網絡平臺收取管理費或信息費用的，雙方不宜作為勞動關系處理。2、如果勞動者未與互聯網平臺企業訂立勞動合同，而是簽訂了承包合同、委托協議等，一般應從其約定來認定雙方的法律關系。如果雙方關系符合原勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知（勞社部發200512號）的要求，應認定雙方存在勞動關系。（二）達到或超過法定退休年齡，但不符合享受基本養老保險待遇勞動者的用工關系問題用人單位與其招用的已經依法享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員發生的用工爭議，按勞務關系處理。用人單位與其招用的已達到或超過法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，雙方之間用工情形符合勞動關系特征的，應按勞動關系特殊情形處理注意2點：1、勞動者請求享受勞動法勞動合同法規定的勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業危害防護、福利待遇的應予支持。2、但勞動者請求簽訂無固定期限勞動合同、支付二倍工資、經濟補償、賠償金及社會保險待遇的不予支持（其中社會保險待遇爭議不包括本意見第十二條規定的情形）。雙方另有約定的除外。二、勞動合同履行、解除和終止問題（三）單位與符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者簽訂了固定期限勞動合同，勞動者要求支付應當訂立無固定期限勞動合同之日起的二倍工資，仲裁機構應當如何處理？勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同條件，但與用人單位簽訂了固定期限勞動合同而引發勞動爭議時注意正反2點：1、如勞動者有證據證明用人單位存在勞動合同法第二十六條規定情形的，仲裁機構應當認定固定期限勞動合同無效，雙方應當簽訂無固定期限勞動合同、并支付二倍工資。2、反之，則應當認定雙方簽訂的固定期限合同有效，不支持二倍工資的請求。（四）用人單位與勞動者簽訂競業限制協議，但勞動者在職期間與他人經營同類業務，用人單位要求勞動者支付違約金的請求能否支持？對于違約金數額應當如何把握？勞動者在職期間遵守競業限制是勞動者法定義務，勞動者在職期間違反競業限制規定與他人經營同類業務的，用人單位追究勞動者的違約責任應予支持注意2點：1、雙方對違約金有約定的，勞動者應當按照約定向用人單位支付違約金；2、雙方對違約金沒有約定的，違約金數額可參照競業限制約定的標準，并結合3點進行綜合判定：（1）勞動者侵權行為的持續時間；（2）造成的后果；（3）實際損失的情況。（五）勞動者以用人單位未依法支付停工留薪期工資，要求解除勞動合同并支付經濟補償金，是否符合勞動合同法笫三十八條第一款第二項的規定？停工留薪期，是工傷職工暫停工作接受工傷醫療的期間，在停工留薪期內，工傷職工原工資福利待遇不變的規定是保障工傷職工日常生活不受影響的重要措施。工傷職工停工留薪期工資，桉照工傷職工因工作遭受事故傷害前12個月的平均工資計算，即包括工傷職工所有的工資報酬。工傷職工以用人單位未依法支付停工留薪期工資為由，要求解除勞動合同并支付經濟補償金，符合勞動合同法第三十八條第一款第二項的規定精神。（六）勞動者以用人單位未依法繳納社會保險費為由，依據勞動合同法第三十八條第一款第三項規定與用人單位解除勞動合同，要求支付經濟補償，仲裁機構應當如何處理？用人單位依法為勞動者繳納社會保險費用，是用人單位的法定義務。但是社會保險費的申報、審核和征繳在實際操作中往往比較復雜。勞動合同法第三十八條規定的目的是要促使用人單位誠信履行其基本義務，對于用人單位存在有悖誠信，并由此導致勞動者被迫辭職的行為，才屬于立法所要規制的對象單位因主觀惡意存在2種情形：1、未為勞動者建立社保帳戶；2、未履行繳納社會保險費義務的，勞動者依據勞動合同法第三十八條第一款第三項的規定以用人單位未依法繳納社會保險費為由提出解除勞動合同并主張經濟補償的，應予支持。非因單位單方原因導致3種情形：（1）社會保險繳費年限不足；（2）未足額繳納；（3）未參加單項險種等；勞動者可以向社保經辦機構或勞動行政部門投訴舉報維護社保權益。在此情形下勞動者以此為由解除勞動合同并主張支付經濟補償的，一般不予支持。（七）仲裁機構在適用勞動合同法第四十八條規定時，應當注意哪些問題？在勞動合同可以繼續履行的情況下，仲栽機構應依法撤銷用人單位的違法解除勞動合同決定，勞動者主張用人單位支付解除勞動合同決定作出后至仲栽期間的原工資待遇的，裁決時應根據：1、公平合理、2、過錯分擔的原則，對賠償責任進行合理裁定。對于勞動合同不能繼續履行的審查，應當基于用人單位的抗辯而啟動。審查時要考量1、用人單位主觀不愿繼續履行的意思表示，2、勞動合同不能繼續履行的客觀情形。仲裁機構在確認勞動合同已無法繼續履行，應當向勞動者進行釋明，告知其可以變更仲裁請求為要求用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金。如果勞動者堅持不變更，則應當駁回繼續履行勞動合同的請求，并告知可以另行主張違法解除勞動合同的賠償金。（八）企業停產放長假人員、未達到法定退休年齡的離崗休養人員以及其他協商保留勞動關系的不在崗人員的勞動合同對經濟補償作出例外約定，如果用人單位違法解除或終止上述人員的勞動合同，是否應當支付賠償金？江蘇省勞動合同條例第十四條規定，對于企業停產放長假人員、未達到法定退休年齡的離崗休養人員以及其他協商保留勞動關系的不在崗人員到新的用人單位工作，雙方可以在勞動合同中對支付經濟補償作出例外約定。如雙方有例外約定的，用人單位依照法定情形解除或終止勞動合同，可以不支付經濟補償；但若用人單位系違法解除或終止勞動合同，其違法賠償責任并不能以此為由免除，勞動者主張用人單位支付賠償金的，應予支持。（九）勞動者要求用人單位支付解除或終止勞動合同賠償金，但經過仲裁庭審，查明用人單位不存在違法解除或終止勞動合同情形，不應支付賠償金，但符合支付經濟補償情形的，仲裁機構應當如何處理？仲裁機構應當向勞動者釋明，告知勞動者可以變更仲裁請求為支付經濟補償。如果勞動者堅持不變更仲栽請求，為減少訴累，節約仲裁資源，提高工作效率，仲裁機構可以直接裁決支付經濟補償。（十）經濟補償的月工資是指勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月的平均工資，是否包含加班工資、年終獎或季度獎？勞動者在解除或終止勞動合同前十二個月內的加班工資、年終獎、季度獎應當作為計算平均工資內容。但年終獎、季度獎應當分攤計算至相應的月份，分攤計算后，如果不在勞動合同解除或終止前十二個月內的，不宜作為計發數額。（十一）勞動合同中止期間是否計入符合簽訂無固定期限勞動合同的時間或者計發經濟補償的年限？符合江蘇省勞動合同條例第三十條規定勞動合同中止情形的，勞動合同中止期間不計算為勞動者在用人單位的工作年限，不計入勞動合同法第十四條第一項規定的“連續工作滿十年”可以簽訂無固定期限勞動合同的期間，也不計算為支付勞動者經濟補償的年限。三、工傷及其他問題（十二）仲裁機構是否受理達到或超過法定退休年齡工傷職工的工傷待遇爭議？如何處理？工傷待遇是基于勞動者與用人單位存在工傷保險關系而產生的，達到或超過法定退休年齡的勞動者經人社部門認定工傷后，要求依照工傷保險條例等規定享受工傷待遇，由此與用人單位發生爭議的，仲裁機構應當受理。對于勞動者基于工傷保險關系而主張的一次性傷殘補助金、醫療費、交通費、住院伙食補助費、護理費、停工留薪期工資等請求，應予支持。但達到或超過法定退休年齡的勞動者，依據江蘇省實施辦法第二十八條第一款規定，不能享受一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金。對于請求簽訂無固定期限勞動合同、支付二倍工資、經濟補償、賠償金及其他社會保險待遇不予支持。（十三）用人單位依照勞動合同法第三十六條或第三十九條規定解除五至十級工傷職工勞動合同，是否應當支付一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金？一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金是工傷職工勞動合同解除或終止時應當享受的一次性工傷保險待遇，是法律基于工傷職工因職業傷害導致勞動能力喪失而要求用人單位應當承擔的就業和醫療方面的經濟補償責任，該責任的承擔與勞動合同解除或終止的原因無關。用人單位依據勞動合同法第三十六條或第三十九條規定依法解除與工傷職工勞動合同的，不影響工傷職工享受一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金的工傷待遇。如果勞動合同解除或終止的原因符合勞動合同法第四十六條規定的用人單位應當支付經濟補償情形，勞動者主張用人單位支付經濟補償的，應予支持。（十四）未參保職工因笫三人侵權構成工傷的，停工留薪期工資與誤工費能否重復享受？用人單位未依法繳納工傷保險費，勞動者因第三人侵權造成人身損害并構成工傷，侵權人已經賠償的，勞動者有權請求用人單位支付除工傷醫療費用之外的工傷保險待遇。用人單位先行支付工傷保險待遇的，可以就工傷醫療費用在第三人應承擔的賠償責任范圍內向其追償。工傷醫療費用，指工傷職工因治療工傷而發生的實際支出費用主要包括6項：1、醫療費、2、護理費、3、營養費、4、交通食宿費、5、住院伙食補助費、6、殘疾輔助器具費等。停工留薪期工資不屬于工傷醫療費用范疇，即使工傷職工在獲得第三人支付的誤工費后，用人單位也應當支付停工留薪期工資。（十五）1-4級農民工工傷職工的傷殘長期待遇能否按照原勞動部關于農民工參加工傷保險有關問題的通知（勞社部發200418號）規定一次性支付？如何支付？跨省流動的1-4級未參保農民工工傷職工可以依據原勞動部關于農民工參加工傷保險有關問題的通知（勞社部發(200418號）規定，自愿選擇與用人單位解除或者終止勞動合同，并由用人單位一次性支付工傷保險長期待遇。支付標準可參照3點：l、按月享受的傷殘津貼一次性支付至男60周歲、女55周歲，最短不少于5年，最長20年。2、按月享受的護理費一次性支付至所在地人口預期壽命，最短不少于5年，最長20年。3、按月享受的供養親屬撫恤金，未成年子女一次性支付至18周歲。配偶、完全喪失勞動能力的成年子女和父母一次性支付至所在地人口預期壽命，最短不少于5年，最長不超過20年。所在地人口預期壽命以當年度工傷發生所在地統計局公布的人口預期壽命為準。（十六）工亡職工保險待遇賠償爭議中，工亡職工近親屬作為申請人應當注意哪些問題？工亡待遇是工傷職工因工發生工傷死亡事故后對其直系親屬的一種補救和賠償，其作用是使工亡職工遺屬的基本生活得到保障，而非工亡職工的遺產。在工亡職工保險待遇賠償爭議中，仲裁機構應當將工亡職工近親屬，即配偶、父母、子女列為仲裁案件申請人。（十七）對于微信、支付寶等電子證據的證明力，仲裁機構在審查效力時應當如何把握？民事訴訟法和江蘇省勞動人事爭議仲裁證據暫行規則均已把電子證據列入證據范圍，電子證據