以及該效應帶來的反競爭效果。第四步：在第三步的基礎上，評估市 場進入等可能帶來的抵消反競爭效果的作用。第五步：在問題交易存 在反競爭效果的前提下，考慮其所特有的效率抗辯、破產公司抗辯， 或其他抗辯情形。 關鍵詞并購，相關市場，市場份額，市場集中度，實質審查標 準 i i a b s t r a c t t h ef i f u lt r a n s n a t i o n a lm & ab e c a m el n o r e s t r a n g e r , t h e m u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o n so fu ss e to f fab u r s to fm & aw a v ei nt h e w o r l d m u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e sf r o mp u r s u i n ge f f e c ta n ds c a l eo f e c o n o m i ca n dm a r k e ts h a r et os e e kt h eo p t i m a la l l o c a t i o no fr e s o u r c e so n a g l o b a l s c a l ea n de n h a n c e e n t e r p r i s e g r o u p s c o m p e t i t i v e a d v a n t a g e a f t e rt h e 2 0 0 8 e c o n o m i c c r i s i s ，t h eg l o b a l e c o n o m i c c o n t i n u e dd o w n t u r n ，h o w e v e r , t h ec h i n e s ee c o n o m yh a sm a i n t a i n e d s t e a d yg r o w t h c o u p l e dw i t ht h ef u r t h e ri m p r o v e m e n to ft h ed o m e s t i c m a r k e te c o n o m i cs y s t e ma n dt h ei n c r e a s eo fn e wm a r k e ta c c e s s o p p o r t u n i t i e s ，t h i sn od o u b tt h a tt h a tw i l lm a k em u l t i n a t i o n a lc o m p a n y i n c r e a s ei n v e s t m e n t si nc h i n a s ，s e t t i n go f ft h eh i g ht i d eo fm e r g e r sa n d a c q u i s i t i o n si nc h i n a t h en u m b e ro f c a s e so fm u l t i n a t i o n a lm e r g e r sa n d a c q u i s i t i o n si n c r e a s ee v e r yy e a ri nc h i n a ，a n dt h em & a s c a l ei sa l s o g r a d u a l l ye x p a n d m u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e si n t e r e s t e di nm e r g e rc h i n a s c o m p e t i t i v ee n t e r p r i s e s ，e s p e c i a l l ym e d i u m s i z e de n t e r p r i s e sa n dl e a d i n g e n t e r p r i s e s ，s e e k i n ga b s o l u t ec o n t r o l ，w h i c ht h r e a t c h i n a si n d u s t r i a l s a f e t ya n dn a t i o n a ls e c u r i t y i nt h i sp a p e r , iu s e dc o m p a r a t i v ea n a l y s i so f r e s e a r c hm e t h o d s ，d e s c r i b e dt h ea d v a n c e dl e g i s l a t i o ne x p e r i e n c eo ft h e e u r o p ea n dt h eu n i t e ds t a t e s ，c o m b i n e dw i t hc h i n a sl e g i s l a t i v es t a t u s q u oa n dp r a c t i c a le x p e r i e n c et op u tf o r w a r d l e g i s l a t i v ep r o p o s a l s _ t h ef u l lt e x ti sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s ： t h ef i r s t c h a p t e r d e s c r i b e st h eo v e r v i e w o ft h et h e o r y o f m u l t i n a t i o n a lm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s ，t h ea u t h o rh a su s e dt h em e t h o d o f c o m p r e h e n s i v es u m m a r y d e f i n e dt h e c o n c e p t a n d t y p e s o f m u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e s ，m e r g e ra n da c q u i s i t i o n ，a n da n a l y s e dt h e r e a s o n so fm u l t i n a t i o n a lm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s i nc h i n at h u s e m p h a s i z e dt h en e e do fi n t i - m o n o p o l yr e g u l a t i o nf o rt h em u l t i - n a t i o n a l _ 。 ?j “ m & a a c t i v i t i e si nc h i n a j i i i i t h es e c o n d c h a p t e r i sd e v o t e dt o e u r o p e a n a n da m e r i c a n m u l t i n a t i o n a l m e r g e r s a n d a c q u i s i t i o n s a n t i t r u s t r e g u l a t i o n a n d a s s e s s m e n t t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ea m e r i c a na n dt h e e u r o p e m u l t i n a t i o n a lm & ae n t i t y c e n s o r s h i ps t a n d a r d s ，r e l e v a n t m a r k e t d e f i n i t i o n ，t h ec a l c u l a t i o no fm a r k e ts h a r ea n dm a r k e tc o n c e n t r a t i o n ， c o m p e t i t i o ne f f e c ta n a l y s i s a n de x c e p t i o n a l a p p l i c a t i o n ，a n dm a k e c o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h es p e c i f i cp r o v i s i o n s i na d d i t i o n ，h a v eab r i e f d e s c r i p t i o no ft h ea m e r i c a na n dt h ee u r o p ea n dt h eu n i t e ds t a t e s 童 a n t i t r u s tp r o g r a m c o n t r o l 唆j t h et h i r d c h a p t e r d e s c r i b e st h e l e g i s l a t i v e s t a t u s q u oo ft h e a n t i - m o n o p o l yr e g u l a t i o na n dp r o b l e m so fc h i n a sm u l t i n a t i o n a lm e r g e r s a n da c q u i s i t i o n s i nt h i ss e c t i o n ，t h ea u t h o ru s e dm e t h o dw h i c hi ss i m i l a r w i t ht h ee u r o p e a nu n i o na n dt h eu n i t e ds t a t e st oa n a l y z em o n o p o l i s t i c m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s ，d e s c r i b e dt h ep r o v i s i o n so fo u rl e g i s l a t i o n ，a n d p o i n t e do u ti t sf l a w s t h ec o n c e n t r a t i o no ft h es u b s t a n t i v ee x a m i n a t i o no ft h e r e c o m m e n d a t i o n so ft h eo p e r a t o r sa d o p tt h ef o l l o w i n gb a s i cf r a m e w o r k a n da n a l y t i c a lt h i n k i n g ，a n dw h i c hs p e c i f i cs y s t e m sr e q u i r e m e n t sp u t f o r w a r das o u n dp r o p o s a l s t e p1 ：d e f i n et h er e l e v a n tm a r k e t ；s t e p2 ：o n t h eb a s i so ft h ef i r s ts t e p ，c a l c u l a t em a r k e ts h a r ea n dm a r k e tc o n c e n t r a t i o n t od e t e r m i n et h ec o n t r o lo ft h em a r k e t ，a c c o r d i n gt ot h ec a l c u l a t i o no ft h e t h i r dp a r t y , t od e t e r m i n et h er e s u l t so fap r e l i m i n a r y p r o b l e mt r a n s a c t i o n s d e l e t e s t e p3 ：p a ya t t e n t i o nt ou n i l a t e r a le f f e c ta n dc o o r d i n a t i o ne f f e c t so f h et r a d es h o w , a n dt h et r a d eb r i n gt h ee f f e c to ft h ec o m p e t i t i o n s t e p4 ： o nt h eb a s i so fs t e p3 ，a s s e s sm a r k e te n t r ym a y b r i n gt h em a r k e ti n t ot h e p o t e n t i a lt oo f f s e ta n t i - c o m p e t i t i v ee f f e c t s s t e p 5 ：i ft h et r a n s a c t i o nh a s t h ee f f e c to fa n t i c o m p e t i t i v ee f f e c t s ，t oc o n s i d e ri t su n i q u ee f f i c i e n c y d e f e n s e ，b a n k r u p t c yc o m p a n yd e f e n s eo ro t h e rd e f e n s e | | j l i ，：k j e yw o r d sm a ，r e l e v a n tm a r k e t ，m a r k e ts h a r e ，m a r k e t c o n c e n t r a t i o ne n t i t yc e n s o r s h i ps t a n d a r d s 。 i v 目錄 摘要i a b s t r a c t ii i 第一章跨國公司并購理論的概述1 第一節跨國公司跨國并購相關概念的法律界定1 一、跨國公司的定義1 二、并購的概念、類型2 第二節跨國公司在華并購的動因3 一、跨國公司在華并購的一般原因3 二、跨國公司在華并購的特殊原因4 第三節跨國公司在華并購的現狀及進行反壟斷規制的必要性0600 1 4 一、壟斷的界定及我國反壟斷法上壟斷的具體表現4 二、跨國公司在華并購的現狀及對其進行反壟斷規制的必要性5 第二章歐美對跨國公司并購行為的反壟斷規制及評析7 第一節歐美對跨國并購反壟斷的實體控制7 一、歐美對跨國并購實質審查標準7 二、相關市場的界定9 三、壟斷結構的認定一市場份額和市場集中度評估11 四、反競爭效果考量1 2 五、適用除外制度1 4 第二節歐美對跨國并購反壟斷的程序控制18 一、申報制度18 二、并購的審查制度2 1 三、并購的執行機關2 1 第三節對歐美跨國并購的反壟斷規制的比較分析2 3 一、歐盟與美國反壟斷控制的相同點2 3 二、歐盟與美國反壟斷控制的不同點2 4 第三章跨國公司在華并購的反壟斷規制的立法現狀及缺陷2 5 第一節關于禁止跨國公司壟斷性并購的實質審查2 6 一、實質審查標準2 6 二、相關市場的界定2 7 三、市場份額和市場集中度評估2 8 四、反競爭效果考量2 9 五、抗辯情形31 第二節程序規則方面3 2 一、并購的申報程序3 2 二、并購的審查制度3 4 三、反壟斷執行制度3 4 第四章完善跨國公司在華并購法律制度的的建議3 6 第一節實體規則的完善3 6 v 一、引入美國實質減少競爭標準3 6 二、采用以h h i 指數為市場集中度的測度方法3 7 三、細化我國效率抗辯制度3 7 四、構建我國破產企業效率抗辯制度3 8 五、公共利益原則具體化3 8 第二節程序規則的完善3 9 一、建立一個權威、獨立的反壟斷執法機關3 9 二、加強壟斷性跨國并購的法律責任4 0 結j 吾4 l 參考文獻4 2 致 射。4 5 中央民族大學研究生學位論文作者聲明4 6 v l 第一章跨國公司并購理論的概述 第一節跨國公司跨國并購相關概念的法律界定 一、跨國公司的定義 對于什么叫跨國公司，學者從跨國程度、股權擁有、決策和控制等方面下了 各種定義，但均存在著爭議。一些學者采用結構標準，從企業跨國程度、所有權、 高級管理人員標準、組織形式等標準來界定跨國公司；一些學者使用企業的營業 實績標準，按照企業國外活動在整個公司業務中的比重來界定，主要指標有資產 額、銷售額、生產值、盈利額和雇員人數；還有些學者根據行為標準對跨國公司 加以規定，認為企業的戰略要經過三個階段：民族中心、多元中心、全球中心， 一般認為進入全球中心才能叫跨國公司。 1 9 8 4 年聯合國在跨國公司行為守則草案( u n i t e dn a t i o n sc o d eo f c o n d u c t o nt r a n s n a t i o n a lc o r p o r a t i o n s ) 的定義，“跨國公司是指由分設在兩個或兩個以上 國家的實體組成的企業，而不論這些實體的法律形式和活動范圍如何；這種企業 的業務是通過一個或多個決策中心，根據一定的決策體制經營的，因而具有一貫 的政策和共同的戰略，企業的各個實體由于所有權或別的因素的聯系，其中一個 或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其是可以和其他實體分 享知識、資源以及分擔責任。1 由以上規定可得出跨國公司有以下幾個方面的特 征：( 1 ) 擁有統一的決策體系，共同戰略和配套政策；( 2 ) 下屬的各個經濟實體 通過股權或其他方式相互聯系，它的一個或多個經濟實體不僅能夠對其它實體施 加影響，而且能夠與其它實體共享知識、資源以及分擔責任；( 3 ) 重視企業戰略 ( s t r a t e g y ) 和組織一體化( o r g a n i z a t i o ni n t e g r a t i o n ) 。 基于上述認識，跨國公司的定義可以概括表述為：多個分布在不同國家的 具有獨立法人地位的公司，擁有一致的政策和共同的戰略，共享資源，共擔責任， 詳見余勁松國際投資法北京：法律出版社，1 9 9 7 3 2 3 3 1 通過股權或非股權紐帶組成的跨國界的企業聯合體。 二、并購的概念、類型 ( 一) 兼并和收購 所謂“并購 ，是“兼并”和“收購 的簡稱，在西方國家被稱為“m & a 制度，是英文m e r g e r 和a c q u i s i t i o n 的合稱。在我國現行的法律體系中，還不是 一個具有明確內涵和外延的法律術語，因此有必要加以辨析。 兼并( m e r g e r ) 又稱吸收合并，布萊克法律大辭典對“m e r g e r 所做出 的解釋，即兼并是指：“在公司法中，它是指一個公司被另一個公司吸收，后者 繼續保存它的名稱和地位，以及所獲得的前者的財產、責任義務、特權、權力等， 而被吸收的公司則不再作為一個獨立的實體存在。”2 我國1 9 8 9 年制定的關于 企業兼并的暫行辦法也是采用類似的解釋。 收購( a c q u i s i t i o n ) ，指“獲取特定財產所有權的行為，主要是指一家公司 在證券市場上用現金、債券或股票購買另一家公司的股票或資產，以獲得該公司 控制權，該公司的法人地位并不消失。3 鑒于兼并和收購的動機和目的相同，都 是通過產權交易，以達到控制其他企業的目的，故習慣上將兩者合并統稱為“并 購 。綜上，所謂并購，是指以兼并或收購的方式進行的涉及公司控制權和經營 權轉移的產權交易行為。 ( 二) 并購的基本形式 依據并購所涉及的產業組織特征，并購可以分為三種類型：橫向并購、縱向 并購和混合并購。橫向并購又稱水平并購，是指為了產生規模效應、降低生產成 本和提高市場占有率而發生在同一行業競爭企業之間的并購行為。縱向購并是指 生產過程或經營環節相互銜接、密切聯系的企業之間、公司之間發生的，為了擴 展前向或后向業務而發生的并購行為。混合并購是指為了經營多元化和擴展市場 份額而發生的橫向與縱向相結合的并購行為。 按照并購的支付方式，主要劃分為現金支付型、股份支付型、杠桿收購型。 所謂現金支付型，是指以現金作為并購目標公司的支付方式，現金的形式可以是 銀行支票、匯票、電匯或付款憑證。股份支付是指收購方向目標公司的股東發行 股票，由目標公司的股東將其所持有的目標公司的股票作為對價換取收購方所發 2 b l a c k sl a wd i c t i o n a r y - e n g l i s he d i t i o n ，w e s tp u b l i s h i n gc o ，t h o m s o nb u s i n e s s , 2 0 0 4 2 5 3 葉軍夕 資并購中國企業的法律分析北京法律出版社，2 0 0 4 4 2 行的股票；或者目標公司的股東將目標公司的資產折算成一定數量的收購方股 票，將目標公司的資產交給收購方，并從收購方處取得相應數量的收購方的股票： 這兩種換股方式的結果是：收購方取得了目標公司的資產或股份而成為其控股股 東，目標公司原股東成為收購方的新股東。杠桿收購，又稱融資收購或舉債收購， 是指收購方以目標企業資產及未來收益作抵押，通過大規模的融資借款實現對目 標公司的收購。 第二節跨國公司在華并購的動因 第五次跨國并購來勢洶洶，以美國為首的跨國公司在世界范圍內又掀起了并 購浪潮，跨國并購從追求規模效應和占有市場份額，發展為在全球范圍內謀求資 源的最優配置，增強企業的競爭力以及獲取壟斷利潤。跨國公司在華進行大規模 的并購的原因包含企業并購的一般原因也包括在我國并購的特殊原因。 一、跨國公司在華并購的一般原因 ( 一) 并購可以給企業帶來了規模經濟效應，降低經營者的成本。規模效應 首先表現在其具有自我保護功能，即大的企業被收購的可能性比較低；其次，大 的規模還能進一步創造出財務，管理和經營的協同效應，從而減少企業經營的脆 弱性；再次，通常規模效應也能帶來融資的便利，即往往能使用最低的成本獲得 投資資金；最后，規模效應帶來的最明顯的效果在于市場占有率的增加，而較高 的市場占有率與企業利潤的增加之間有著很密切的聯系。 ( - - ) 并購可以使企業占據有利的市場地位，更有利于獲取壟斷優勢。例如 管理優勢、技術和創新優勢以及獨占的市場結構優勢。企業的縱向并購可以使其 形成完整的上下游產業鏈條，對其它企業的進入形成“屏蔽作用；橫向并購可 以迅速削減競爭對手的市場份額，提高本企業的市場占有率。 ( 三) 企業潛在的價值低估，導致跨國公司在世界范圍內尋求收購低價資產 的機會。跨國公司通過低于目標公司的經營價值的價格獲取目標公司，在對其進 行絕對控制后以實際價值將其出售，從而達到牟利目的；或對于暫時不能盈利的 公司，停止其虧損活動，對其進行重整，再出售其可盈利部門，從中牟利。比如 金融危機后東南亞的很多企業被并購，近年來日本經濟的持續低迷導致大量的外 國資本涌入。 二、跨國公司在華并購的特殊原因 ( 一) 自2 0 0 8 年經濟危機發生以來，全球經濟持續低迷，然而中國經濟卻 保持穩定增長，加之國內市場經濟體制的進一步完善和新的市場準入機會的增 加，無疑將使跨國公司加大在中國的投資力度，因此跨國公司在華進行并購的數 量每年都在遞增，并購規模也在逐步擴大。 ( - - ) 跨國公司在中國市場的投資戰略發生轉移。以前，跨國公司將我國作 為原材料供應地和出口產品的加工地，而現在，我國則是作為其產品生產基地和 銷售市場，開發和占領中國市場則已經成為其在華的戰略發展核心，因此跨國公 司利用其先進的專利技術、豐厚的資金和優秀的管理能力對中國市場開始了全方 位的滲透和擴張。 第三節跨國公司在華并購的現狀及進行反壟斷規制的必要性 一、壟斷的界定及我國反壟斷法上壟斷的具體表現 壟斷的概念來自經濟學，經濟學中壟斷的理論是反壟斷法對壟斷予以規制的 重要理論依據。關于壟斷的經濟學含義，學者們有著不同的認識。美國的保羅薩 繆爾與威廉諾豪森在他們的著作中將壟斷看作“不完全競爭的極端形式，他們 將市場結構劃分為完全競爭市場和不完全競爭市場兩大類，并認為當個別出售者 具有一定程度的控制某一行業的產品價格的能力時，該行業就處于不完全競爭之 中。”4 他們將不完全市場分為三種類型：( 1 ) 壟斷，它是不完全市場最極端的 情形，即由單一的出售者完全控制某一市場的。( 2 ) 寡頭，它是由幾個大的出 售者控制相關的市場，任何一個出售者都能影響市場上產品的定價。( 3 ) 壟斷 競爭，它是指一個產業中有許多出售者生產有差別的產品。戚聿東教授認為，壟 斷是指“特定主體為了特定目的通過構筑市場壁壘從而對目標市場所作出的一種 排他性的控制狀態。”5 多數學者認為，壟斷一般是少數企業憑借其經濟實力獨 占生產市場，限制、排除競爭，破壞市場經濟秩序的行為。 壟斷在法學領域里從在兩種不同的理解： 4 【美】保羅薩繆爾、威廉諾豪森微觀經濟學( 1 6 版，蕭琛等譯) 北京華夏出版社2 0 0 1 1 2 7 5 戚聿東中國現代壟斷經濟研究一匕京：經濟科學出版社，1 9 9 9 1 0 1 1 4 狹義的理解，與經濟學的理解基本相同，主要是從市場結構對壟斷加以界定。 根據布萊克法律詞典的定義，壟斷是賦予某個個體、公司或更大的聯合體一 種特權或特別優勢，基于此特權與實力，上述公司或個人才能從事一種特別的事 業或貿易，并在某種特殊商品的供應規模中占據控制地位。6 從這一定義可以得 出，狹義的壟斷指的是一種客觀的市場狀態。廣義理解，包括壟斷狀態和壟斷行 為兩個方面。壟斷狀態，即壟斷性市場結構。壟斷狀態一般形成于合法的、公平 的競爭過程中，是公平競爭的結果和表現方式。雖然壟斷狀態客觀上可能對競爭 市場造成損害，但是在主觀上并沒有限制競爭的故意，因此除了美國、日本等少 數國家，大多數國家一般不對壟斷狀態進行規制。7 壟斷行為，是指違反法律或 社會公共利益，通過合謀性協議、協同行動，或者通過濫用市場支配地位，在一 定的生產領域或流通領域排斥或限制競爭的行為。 由上述分析可以看出，經濟學上的壟斷并不等同于法學上的壟斷。經濟學上 的壟斷是一種客觀存在的市場狀態，法律規范的壟斷是行為主體的壟斷行為；經 濟學上研究壟斷的目的在于分析市場機構的效果并對其評價，法律上界定壟斷的 定義則是為了明確反壟斷法應當規制的壟斷行為。 我國的反壟斷法只規制壟斷行為而不規制壟斷狀態，這一點從我國反壟斷 法第3 條可以得出；“本法規定的壟斷行為包括：( 一) 經營者達成壟斷協議； ( 二) 經營者濫用市場支配地位；( 三) 具有或者可能具有排除、限制競爭效果 的經營者集中。 除此之外，基于我國還存在廣泛地危害市場經濟秩序的行政壟 斷行為，反壟斷法還專章對行政壟斷行為予以規定。因此，我國的反壟斷法 所適用的對象范圍主要包括四個方面：壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集 中和濫用行政權力排除、限制競爭的行為。 二、跨國公司在華并購的現狀及對其進行反壟斷規制的必要性 隨著我國利用外資方式日益多樣化，外資并購境內企業已成為許多跨國公司 在華直接投資的新興方式，外資對我國某些市場的控制已達n t 較為嚴重的程 度，在某些行業和領域甚至形成了壟斷的傾向或趨勢，具體表現為以下幾點特征： ( 一) 跨國公司謀求絕對控股，形成壟斷的微觀基礎 6 b l a c k sl a wd i c t i o n a r y - e n g l i s he d i t i o n ，w e s tp u b l i s h i n gc o ，t h o m s o nb u s i n e s s ，2 3 6 ，商務部條法司編反壟斷法理論與中外案例評析北京：t g 京大學出版社，2 0 0 8 1 - 2 5 近年來，外商在并購投資中要求取得目標企業的控股權的傾向越來越強烈。 統計數據顯示，2 0 0 5 年，美國a b 公司以5 7 億元收購哈啤股權；2 0 0 6 年2 月， 全球第一大啤酒巨頭比利時英博啤酒集團以人民幣5 8 8 6 億元，收購凈資產6 1 9 億元的雪津啤酒1 0 0 股權，溢價近1 0 倍。外資控股欲望越來越強，持股比例明 顯提高。這種控股并購在一定程度上為外資壟斷中國市場奠定了微觀基礎。 ( - - ) 跨國公司采用系統化并購方式，在部分行業謀求戰略性控制 跨國公司在向單個企業進行投資同時，還對一個產業的產業鏈各個階段的產 品或相關聯的企業進行投資。通過系統化、大規模的并購投資，跨國公司在操作 系統、軟包裝產品、感光材料等多個行業，已經基本達到了戰略性控制的目標。 例如：微軟操作系統軟件產品、利樂軟包裝產品的市場占有率都高達9 5 ，全 國2 4 家重點輪胎企業在1 9 9 7 年即已被外資控股1 3 家，外資對我國某些行業 及其主要產品的控制，對我國產業安全和產業結構的戰略調整帶來了不可忽視的 影響。 ( 三) 熱衷于并購我國優勢企業，特別是大中型企業或龍頭企業，對我國產業安 全和國家安全構成威脅 國家統計局局長李德水曾指出，“一些跨國公司的目標必須是絕對控股、必 須是行業龍頭企業、未來收益率必須超過1 5 ，這三條“必須 目前正在成為 跨國公司在中國并購活動的基本要求。”這一策略被稱為外資并購的“斬首”策 略，跨國公司在華并購的這一趨勢，“如果任憑其發展，將十分危險”。82 0 0 3 年， 卡特彼勒公司董事會主席兼首席執行官詹姆歐文斯曾向吳儀副總理表示，要以 1 0 0 億美元投資中國，中國機械制造業的龍頭企業幾乎都被列入其并購計劃中。 對于卡特彼勒發起的這一并購風暴，業界人士認為其“擴張野心”在于“整合 并吃掉中國整個機械制造行業；我國銀行業從央行到工農中建四大商業銀行， 其核心業務平臺和正在興建的全國各地的數據處理中心，百分之百地安裝和使用 i b m 大型機；四大國際會計師事務所，幾乎壟斷了我國海外上市企業的全部審 計業務，而這些行業又往往是我國的關鍵行業，使國家的一些重要的機密信息很 容易外泄非常明顯。9 從上述案例可以看出，跨國公司并購我國企業的目的在于 整合中國的市場和資源，追求市場優勢地位，謀求壟斷利益。因此，必須加快完 善反壟斷法律法規應對跨國公司在華的并購行為。 8 在2 0 0 6 年3 月4 日政協經濟組聯席會議上，國家統計局局長李德水所做題為繼續積極有 效利用外資不斷提高對外開放水平的發言見中國經營報網站訪問時間2 0 1 2 年3 月1 8 日。 9 李志旺、周汐完善反壟斷法律法規積極應對跨國并購見( 市場論壇) ，2 0 0 6 1 4 3 6 第二章歐美對跨國公司并購行為的反壟斷規制及評析 一般來說，跨國公司進入一國或者某特定市場，如果設立新企業或分支機構， 觸犯該國或該地區反壟斷法規可能性較小，因為這種進入方式通常會促進當地的 競爭。但如果外國企業的進入是采取并購現有企業的方式，就有可能引起嚴重限 制或排除競爭的后果而構成違法行為，有必要對其進行反壟斷規制。由于跨國公 司的并購與國內企業并購屬同種性質，所以歐盟和美國沒有專門制定針對跨國公 司并購的法律，因而美國國內企業并購的法律法規、歐盟制定的并購法律也同樣 適用跨國公司的并購行為。 第一節歐美對跨國并購反壟斷的實體控制 一、歐美對跨國并購實質審查標準 ( 一) 美國的實體審查標準：實質減少競爭( s l c ) 標準 美國1 9 1 4 年克萊頓法第7 條規定：“任何人不得直接或間接并購其 他企業的全部或部分資產如果該并購造成實質性減少競爭的效果。該條款 通過成文法的形式確立了并購控制的“實質性減少競爭”標準。克萊頓法第 7 條的目的是為了在早期阻止實質性減少競爭的行為。但是它一開始只是禁止通 過股票買賣所實現的合并，對于其他形式的合并沒有規定。1 9 5 0 年塞勒一克 佛維爾法將其管轄范圍擴張到各種各種形式的企業并購。1 9 8 0 年的反托拉 斯訴訟程序改進法將原來的“公司 擴展到包括“個人”。1 0 按照美國橫向 并購指南，實質減少競爭是指這樣一種情形：企業合并導致相關市場的價格應 當顯著高于沒有出現合并情況下的價格，而且這種價格的差異在兩年內無法消 除。該指南還規定了采用實質減少競爭標準的具體步驟，“第一，在界定相關 市場的基礎上，分析并購是否顯著地增加并購方的市場份額并導致集中化的市 場；第二，根據集中度及有關事實，分析并購是否具有潛在的反競爭效果；第三， 評析新的市場進入能否及時、可能、充分地抵消并購的反競爭效果，以減少企業 1 0 姜發根：“經營者集中控制的實體標準的比較研究”，載中國民商法律網 h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m o n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 3 1 0 6 5 ，訪問時間2 0 1 2 年3 月1 0 日 1 1 衛新江著：歐盟、美國企業合并反壟斷規制比較研究，北京：北京大學出版社，2 0 0 5 年版8 6 7 并購的市場勢力；第四，分析在沒有并購的情況下，并購當事人是否會排除而退 出市場。 1 2 ( 二) 歐盟合并控制法：嚴重妨礙有效競爭( s i e c ) 標準 歐盟跨國并購法律規制的實體審查標準經歷了由“濫用市場支配性地 位 標準、“市場支配性地位 標準、到“嚴重妨礙有效競爭 標準的三個發展 階段。 第一階段：1 9 5 7 年羅馬條約中不包括控制合并的專門條款。僅在8 6 條 規定，禁止在市場上占有優勢地位的企業濫用其優勢地位，即一個或數個企業濫 用其在共同市場或在共同市場的重要部分的優勢，因而導致損害會員國貿易往來 之結果時，系抵制共同市場，應禁之。對于該時期企業的并購控制實體標準一濫 用市場支配性地位是通過1 9 7 3 年著名的大陸制罐( c o n t i n e n t a lc a n ) 公司案確立 的。法院認為“居市場支配性地位的企業，通過并購手段加強該地位，導致并購 行為發生前存在的市場競爭被消滅者構成對第8 6 條之違反。1 3 然而，根據第8 6 條確立的濫用支配性地位實體標準規定的范圍過于狹窄，例如，只規定對居于支 配性企業增強其支配性地位的行為，對本身不具有支配性地位的企業通過并購而 具有支配性地位的無法適用；而且比較原則性，不利于具體的適用。 第二階段：1 9 8 9 年實施第4 0 6 4 8 9 號并購條例確立了“支配性地位 標準 ( m a r k e td o m i n a n c et e s t ，以下簡稱“m d ”標準) 。該條例第2 條第2 款和第3 款 的規定：“對( 不) 產生或增強企業支配性地位的并購行為，因而( 未) 嚴重損 害共同市場或相當部門的有效競爭，應當宣布與共同市場不相容( 相容) 。即企 業因并購行為獲得市場支配地位的行為，應加以禁止 。即因企業并購獲得支配 性地位改變市場結構而需要加以控制。對企業并購進行規制的情況而言，第 4 0 6 4 8 9 號并購條例有效地克服了“濫用市場支配性地位”標準以參與并購的企 業中至少有一個處于支配性地位為先決條件的不足之處，并采取結構型定位，只 要并購減少了競爭者數量、改變了市場結構、提升了并購企業的市場地位或提高 了市場進入壁壘的，都應予以監管甚至禁止。”1 4 第三階段：第1 3 9 2 0 0 4 號條例確立的“嚴重妨礙競爭 標準。1 9 8 9 年實施 第4 0 6 4 8 9 號并購條例確立了“支配性地位 標準在企業并購實質審查標準的認 挖t h eh o r i z o n t a lm e r g e rg u i d e l i n e19 9 2 ”e u r o i m m b a l l a g ea n dc o n t i n e n t a lc a nv c o m i s s i o nc a s e6 7 2 ( 19 7 3 ) e c r 2 15c m l r19 9 ”k e n n e t hj h a m n e r t h eg l o b a l i z a t i o no fl a w ：i n t e r n a t i o n a lm e r g e rc o n t r o lm a dc o m p e t i t i o n l a wi nt h eu n i t e ds t a t e s ，t h ee u r o p e a nu n i o n ，l a t i na m e r i c aa n dc h i n a y j o u r n a lo f t r a n s n a t i o n a ll a wa n dp o l i c ys p r i n g ，2 0 0 2 ，( 9 ) ：1 8 9 1 9 0 ，1 8 7 1 8 9 8 定方面取得了重大的成功，但是由于支配性標準內在的缺陷，因而需要進一步的 改變，支配性標準的缺陷主要表現在：第一，對寡頭壟斷市場情形缺乏明確規定， 導致監管上的空白。根據歐盟委員會的判例，企業并購后的市場份額低于4 0 并不構成企業的市場支配地位，因而不受到并購條例的規制。1 5 這一規定使得很 多造成嚴重反競爭效果的并購交易被排除在并購條例的適用之外。第二，支配性 標準過于強調市場份額，使得一些并不會產生反競爭效果的并購交易流產。有鑒 于第4 0 6 4 8 9 號并購條例的種種不足，歐盟對4 0 6 4 8 9 號并購條例進行了修訂， 第1 3 9 2 0 0 4 號并購條例第2 條第3 款規定：一項并購會使企業占據支配性地位， 或在原有基礎上增強其支配地位，從而可能嚴重妨礙共同體市場或其相當部分地 域的有效競爭，在此情形下應當將這一并購認定為與共同體市場不相容，此項修 訂確立了“嚴重妨礙有效競爭 的新的實體審查標準。 二、相關市場的界定 相關市場的界定是判斷某一并購是否會產生或加強市場支配地位的前提條 件，也是對并購實體展開競爭分析的基礎。因為要確定并購是否產生或加強市 場支配地位，就必須明確并購企業的市場份額，而要明確市場份額，則首先應界 定相關的市場。 所謂相關市場( r e l e v a n tm a r k e t ) ，通常是“指當事人在其中從事經營活動時 有效的競爭范圍和判定各個當事人之間所經營的商品或服務是否存在競爭關系 的場所對該范圍或場所進行確定即相關市場的界定”。1 6 在界定市場時，一般將 市場分為產品市場和地理市場。相關產品市場是指從生產同一產品或具有可替代 性產品的市場。界定地理市場實質上是確定并購企業的產品及與其有競爭關系的 產品銷售領域。界定產品市場和地理市場對于一項并購案件來說具有十分重要的 影響，其中的道理很清楚，如果相關市場界定的太小，那么參與并購的當事方所 擁有的市場份額就會顯得較高，并購獲得準許的可能性就大大減小；反之，如果 界定的太寬泛，那么一些阻礙競爭的因素可能被隱藏起來，對競爭造成的負面的 影響；可以說，對任何特定行為的競爭市場的所有計算、測定和判斷，往往都取 1 5 v i j a ys vs e l w a m ，t h ee cm e r g e rc o n 仃o li m p a s s e ：i s t h e r eas o l u t i o nt ot h i sp r e d i c a m e n t ? e u r o p e a nc o m p e t i t i o nl a wr e v i e w , v 0 1 2 5 , n o i ，2 0 0 4 1 6 王為農企業集中規制基本法理一美國、日本及歐盟的反壟斷法比較研究北京：法律出版。 社，2 0