15法學行政法與行政訴訟法期末考試主觀題復習要點一、名詞解釋（每小題3分，共12分） 1.行政復議行政復議是指行政相對人認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程度對被申請的具體行政行為進行合法、適當性審查，并作出行政復議決定的一種法律制度。 2.行政主體行政主體指行政調整的各種行政關系的參加人-組織和個人。作為行政法主體的組織首先指的是國家行政機關。除了國家行政機關以外，也包括作為行政法制監督主體的其他國家機關、可與行政機關一道作為行政主體的社會公權力組織（如行業協會、社團。基層群眾性自治組織等）、作為行政相對人的其實也組織和其他組織。作為行政法主體的個人包括在行政機關和其他公權力組織中行使政職權的國家公務員、其他行使國家公權力和社會公權力的人員以及作為行政相對人的公民、外國人、無國籍人等。 3.代履行代履行是指行政強制執行機關（一般委托第三人）代替履行法律規范直接規定的或者行政行為所確立的相對人的作為義務，并向義務人征收必要費用的強制執行。 4.行政訴訟代理人訴訟代理人是以法律規定，或由法院指定，或受當事人委托，以當事人的名義，在代理權限范圍內為當事人進行訴訟活動，但其訴訟法律后果由當事人承受的人。 5.執行罰執行罰，亦稱強制金、滯納金，是行政強制執行機關對拒不履行不作為義務或者不可為他人代履行的作為義務的義務主體，課以新的金錢給付義務，以迫使其履行的強制執行。 6.行政信息公開行政機關制定的法規、規章、政策，作出的行政決議、決定，發布的行政命令、指示，實施的行政執法、行政裁決、行政復議行為，除法律、法規明確規定應予保密的以外，均應允許新聞媒體和網絡予以發布。 7.行政訴訟舉證責任行政訴訟的舉證責任是指由法律預先規定，在行政案件的真實情況難以確定的情況下，由一方當事人提供證據予以證明，其提供不出證明相應實施情況的證據則承擔敗訴風險及不利后果的制度。 8.行政指導二、簡答題(每小題5分，共20分)1.簡述被委托組織與被授權組織的區別。答:法律、法規授權的組織是指依具體法律、法規授權而行使特定行政職能的非國家行政機關組織。受委托組織是指受行政機關委托行使一定行政職能的非國家行政機關的組織。（一）性質不同。被委托組織不具有法律、法規所授予的職權，不是行政主體，只能以委托的行政主體的名義作出具體行政行為。而被授權的組織則享有法律、法規所授予的特定的行政職權，屬于行政主體。 （二）產生的依據不同。被委托組織的權限、范圍，只能依行政主體的行政委托行為產生，被授權組織的行政主體資格則由法律、法規的授權而產生。 （三）行為的后果不同。被委托組織的行為后果的法律責任，由行使委托權的行政主體承擔，如在行政復議和行政訴訟中，被申請人或被告是行使委托權的行政主體，而不是被委托組織。被授權組織則對其行為后果獨立承擔法律責任。2.簡述中級人民法院管轄的第一審行政案件的范圍。答：（一）對國務院部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；（二）海關處理的案件；（三）本轄區內重大、復雜的案件；（四）其他法律規定由中級人民法院管轄的案件。3.簡述行政訴訟證據的理論分類和法定種類。答：（一）理論分類：1. 原始證據與傳來證據2. 言詞證據與實物證據3. 本證與反證4. 直接證據與間接證據5. 定案證據與非定案證據6. 法定證據與非法定證據7. 主要證據與次要證據（二）法定種類：1.書證2.物證3.視聽資料4.電子數據5.證人證言6.當事人的陳述7.鑒定意見8.勘探筆錄、現場筆錄4.簡述移送管轄與管轄權的轉移的區別。答：移送管轄是指人民法院對已受理的案件經審查發現不屬于本法院管轄時，將案件移送給有管轄權的人民法院的一種法律制度。管轄權的轉移，是指由上級人民法院決定或者同意，把案件的管轄權由下級人民法院移交給上級人民法院行使。管轄權轉移與移送管轄的區別一、前提不同，管轄權轉移由上級法院決定或者同意，而移送管轄無須接受移送法院的同意;二、對象不同，管轄權轉移的是管轄權，而移送管轄移送的是案件;三、法院不同，管轄權轉移從有管轄權的法院到無管轄權的法院，而移送管轄則正好相反;四、級別不同，管轄權轉移是在上下級法院之間，而移送管轄可以在同級法院也可以在上下級法院之間;五、作用不同，管轄權轉移是對級別管轄的補充和變通，而移送管轄主要是糾正錯誤。六、發生原因不同，管轄權轉移是為了解決不便于審理;案情復雜，涉及面廣、受訴法院審理有困難，移送管轄是因受理案件的法院沒有管轄權。5.簡述行政行為的效力。答:(1)行政行為具有確定力。行政行為具有確定力是指有效成立的行政行為，具有不可變更力，即非依法不得隨意變更或撤銷和不可爭辯力。 (2)行政行為具有拘束力。行政行為具有拘束力是指行政行為成立后，其內容對有關人員或組織產生法律上的約束力，有關人員或組織必須遵守、服從。主要表現為對行政主體和行政相對人的拘束力 (3)行政行為具有公定力。所謂“公定力”是指行政主體作出的行政行為，不論合法還是違法，都推定為合法有效，相關的當事人都應當先加以遵守或服從。這是行政效率原則的要求。 (4)行政行為具有執行力。行政行為具有執行力是指行政行為生效后，行政主體依法有權采取一定手段，使行政行為的內容得以實現的效力。6.簡述法院調取證據的規則。答：1.人民法院具有調查取證權，人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據。2.法院不得為證明行政行為的合法性調取被告作出行政行為時未收集的證據。3.行政訴訟法41條規定了原告或者第三人申請人民法院調取證據的三種法定情形：與本案有關的下列證據，原告或者第三人不能自行收集的，可以申請人民法院調取：（一）由國家機關保存而須由人民法院調取的證據；（二）涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據；（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據。7.簡述我國行政救濟的類型。答：一申訴和控告。（1）向地方人大常委會的申訴（2）向行政機關提出控告（3）縣行政主管部門的申訴（4）信訪二行政復議和行政訴訟三行政賠償8. 簡述行政相對人的權利。答：1.申請權2.參與權3.知情權4.正當程序權5.批評、建議權6.申訴、控告、檢舉權7.申請復議權8.提起行政訴訟權9.請求國家賠償、補償權10.抵制違法行政行為權三、論述題（每小題12分，共24分）1.論述行政法的基本原則。答：行政法基本原則是指反映行政法本質和具體制度規則內在聯系的共同性規則。基本原則的作用主要是指導行政法的制定、修改和廢止，指導行政法的統一適用和解釋，彌補法制漏洞。行政法基本原則主要有兩種來源：一是國家立法性和政策性文件的規定；二是行政法學理論的闡述。法學理論對行政法基本原則的闡述注重反映人們對一般規律的認識，但是由于認識上的差異，法學著作對基本原則的表述會有所不同。國家相關文件的規定也會根據實際情況吸收理論研究的成果，因此，這兩種來源會在一定程度上達到統一。這里將行政法的基本原則概括為以下幾個：合法行政原則、合理行政原則、程序正當原則、高效便民原則、誠實守信原則和權責統一原則。一、合法行政原則合法行政是行政法的首要原則，其他原則可以理解為這一原則的延伸。實行合法行政原則是行政活動區別于民事活動的主要標志。合法行政原則的根據，是行政機關在政治制度上對立法機關的從屬性。合法行政原則是我國根本政治制度人民代表大會制度在國家行政制度上的體現和延伸。人民代表大會制度確定了國家行政機關對人民代表大會的從屬性。憲法第2條和第3條規定，中華人民共和國的一切權力屬于人民，人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。國家行政機關由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。這樣就從根本法上解決了國家行政權力來源的合法性問題。憲法第5條規定，中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。一切國家機關都必須遵守憲法和法律。國家行政機關應當依照憲法和法律行使行政職權。合法行政的內涵和要求，隨著憲法制度的演變、行政職能的消長而不斷變化。早期的合法行政是絕對、消極和機械的公法原則。為適應時代變遷和行政職能變化的需要，合法行政原則不斷得到新的解釋。從歷史發展看，我國的行政法制度尚處于發展進程中的初級階段。從改革開放初期提出發揚社會主義民主健全社會主義法制，到憲法規定實行依法治國，我國法律在規范行政活動方面的作用正在逐步增強。我國合法行政原則在結構上包括對現行法律的遵守和依照法律授權活動兩個方面：1行政機關必須遵守現行有效的法律。這一方面的基本要求是：行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行，禁止行政機關違反現行有效的立法性規定。第一，行政機關的任何規定和決定都不得與法律相抵觸，行政機關不得作出不符合現行法律的規定和決定。行政機關的規定和決定違法，就不能取得法律效力。第二，行政機關有義務積極執行和實施現行有效法律規定的行政義務。行政機關不積極履行法定作為義務，將構成不作為違法。2行政機關應當依照法律授權活動。這一方面的基本要求是：沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。在行政機關與公民、法人和其他組織關系上：第一，行政機關采取行政措施必須有立法性規定的明確授權；第二，沒有立法性規定的授權，行政機關不得采取影響公民、法人和其他組織權利義務的行政措施。行政機關不遵守這一不作為義務，將構成行政違法。二、合理行政原則合理行政原則的主要含義是行政決定應當具有理性，屬于實質行政法治的范疇，尤其適用于裁量性行政活動。最低限度的理性，是指行政決定應當具有一個有正常理智的普通人所能達到的合理與適當，并且能夠符合科學公理和社會公德。合理行政原則包括三個原則：1公平公正原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。2考慮相關因素原則。作出行政決定和進行行政裁量，只能考慮符合立法授權目的的各種因素，不得考慮不相關因素。3比例原則。比例原則有三方面的要求：第一，合目的性。是指行政機關行使裁量權所采取的具體措施必須符合法律目的。為滿足這一要求，就需要行政機關在作出決定前準確理解和正確確定法律所要達到的目的。在多數情況下，法律會對其立法目的作出明確規定，但有時法律規定的目的可能比較含混，這些情況下就需要行政機關根據立法背景、法律的整體精神、條文間的關系、規定含義等因素作出綜合判斷。第二，適當性。是指行政機關所選擇的具體措施和手段應當為法律所必需，結果與措施和手段之間存在著正當性。為達到這一要求，就需要行政機關根據具體情況，判斷擬采取的措施對達到結果是否有利和必要。第三，損害最小。是指在行政機關在可以采用多種方式實現某一行政目的的情況下，應當采用對當事人權益損害最小的方式。即行政機關能用輕微的方式實現行政目的，行政機關就不能選擇使用手段更激烈的方式。行政機關采取的措施和手段應當必要、適當。行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式。三、程序正當原則程序正當是當代行政法的主要原則之一。它包括了以下幾個原則：第一，行政公開原則。除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，行政機關實施行政管理應當公開，以實現公民的知情權。第二，公眾參與原則。行政機關作出重要規定或者決定，應當聽取公民、法人和其他組織的意見。特別是作出對公民、法人和其他組織不利的決定，要聽取他們的陳述和申辯。第三，回避原則。行政機關工作人員履行職責，與行政管理相對人存在利害關系時，應當回避。四、高效便民原則分為兩個方面：第一是行政效率原則。基本內容有二：首先是積極履行法定職責，禁止不作為或者不完全作為；其次是遵守法定時限，禁止超越法定時限或者不合理延遲。延遲是行政不公和行政侵權的表現。第二是便利當事人原則。在行政活動中增加當事人程序負擔，是法律禁止的行政侵權行為。在國際貿易中，行政當局不合理延遲和增加當事人程序負擔，也被認為是政府設置的貿易壁壘形式。五、誠實守信原則分為兩個方面：第一是行政信息真實原則。行政機關公布的信息應當全面、準確、真實。無論是向普通公眾公布的信息，還是向特定人或者組織提供的信息，行政機關都應當對其真實性承擔法律責任。第二是保護公民信賴利益原則。非因法定事由并經法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應當依照法定權限和程序進行，并對行政管理相對人因此而受到的財產損失依法予以補償。六、權責統一原則分為兩個方面：第一是行政效能原則。行政機關依法履行經濟、社會和文化事務管理職責，要由法律、法規賦予其相應的執法手段，保證政令有效。第二是行政責任原則。行政機關違法或者不當行使職權，應當依法承擔法律責任。這一原則的基本要求是行政權力和法律責任的統一，即執法有保障、有權必有責、用權受監督、違法受追究、侵權須賠償。2.試論述論述行政處罰的適用。答：行政處罰的適用是指行政機關在認定行政相對人違法的基礎上，依照行政法律規范規定的原則和具體方法決定對行政相對人是否給予行政處罰和如何科以行政處罰，將行政法律規范運用到各種具體行政違法案件中的一種行政執法活動。（一）應受處罰的構成要件，指某種行為受到行政處罰所必須具備的條件，它是實施行政處罰時必須加以確認的。具體的構成要件是：（1）必須已經實施了違法行為。違法事實已經客觀存在。（2）違法行為屬于違反行政法規范的性質，行政處罰只能針對違反行政法規范的行為。（3）實施違法行為的人是具有責任能力的行政管理相對人；（4）依法應當受到處罰。只有法律明確規定應受到處罰的違法行為，才能適用行政處罰。（二）不予處罰的規定，指行為人雖然實施了違法行為，但由于具有特定的情形而不給予處罰：（1）不滿十四周歲的人有違法行為的；（2）精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的；（3）違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的。（三）從輕或減輕處罰，從輕處罰是指在行政處罰的法定種類和幅度內，適用較輕的種類或者處罰的下限給予處罰，但不能低于法定處罰幅度的最低限度。減輕處罰是指在法定處罰幅度的最低限以下給予處罰。從輕或減輕處罰適用以下情況：（1）已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的；（2）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（3）受他人脅迫有違法行為的；（4）配合行政機關查處違法行為有立功表現的；（5）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。（四）行政處罰的追訴時效，指對違法行為人追究責任，給予行政處罰的有效期限。行政處罰的追訴時效為兩年，在違法行為發生兩年后，無論何時發現這一違法行為，都不能給予行政處罰。時效的計算，是從違法行為發生之日起計算，如果違法行為有連續或者繼續狀態的，則從行為終了之日起計算，連續狀態是指行為人連續實施數個同一種類的違法行為，繼續狀態是指一個違法行為在時間上的延續。如果法律對追訴時效有特別規定的例外。3.試論述行政立法沖突的解決。4.試論行政法中的一事不再罰原則。答：一事不再罰原則是法理學上的概念,是指對違法行為人的同一個違法行為,不得以同一事實和同一依據,給予兩次以上的處罰。一事不再罰作為行政處罰的原則,目的在于防止重復處罰,體現過罰相當的法律原則,以保護行政相對人的合法權益。當前我國貫徹一事不再罰原則還存在一定問題：一、行政處罰法對“一事不再罰”處罰主體的表述欠缺唯一的確定性。對幾個機關都有管轄權的違反行政管理法律；二、行政處罰法的“一事不再罰”原則對適用法規時的沖突沒有提供合適的沖突適用規則。相信隨著行政法治的發展與完善，這些問題都會得到解決 行政處罰是國家特定行政機關依法懲戒違反行政管理秩序的個人、組織的一種行政行為，屬行政制裁范疇。行政處罰作為一種法律制裁，是對違反行政管理法規的行政相對人的一種懲戒、教育手段。目的是使相對人今后不再重犯同一違法行為。我國行政處罰法第24條規定“對當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。按此規定，一事不再罰可界定為：行政主體對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上同類（罰款）的行政處罰。也就是說，行為人的一個行為無論是違反一規范，還是數個規范，受一個行政主體管轄，還是數個行政主體管轄，可以給予兩次以上的行政處罰，但如果是罰款，則罰款只能一次，另一次處罰可以是吊銷營業執照或其他許可證，也可以是責令停產停業，還可以是沒收等，只是不能再罰款。由此可以看出，行政處罰法規定一事不再罰的范圍是有限的，僅僅限制的是二次以上罰款的行政處罰，而不限制其他行政處罰種類的第二次或多次適用，在我國目前法律、法規規定的行政處罰種類繁多、職權交叉重疊的情況下，仍不足以解決多頭處罰、重復處罰的問題。可以說，這條規定反映了一事不再罰原則理論上的不成熟和迫切的現實需要之間的矛盾及其協調。但我們不能據此來否認一事不再罰原則的存在，這條規定正反映了一事不再罰原則的立法旨意和精神，只是