省人民政府水行政主管部門建立水土保持刑事證據法的制度轉型與研究轉向三(三)我國刑事證據法學研究的理論進路存在誤區在理論話語層面，我國證據法學研究長期以來一直受到證據學的統攝，未能為刑事證據制度的改革與完善提供推進動力。這主要體現在以下兩個方面：第一，我國近現代證據理論研究主要是西方的舶來品，長期的思想引介顯示出較強的階段性和功利性，卻對西方證據法的發展趨勢未能有所回應。我國證據研究濫觴于 20 世紀 30 年代，至新中國成立前，證據研究主要是借鑒英美證據法的成果，其代表作有1948 年東吳大學法學院編著的證據法學論和周榮的證據法要論。新中國成立后，該理論脈絡被切斷了。在廢除“六法全書”的號召下，證據理論界也擯棄了民國時期積累的證據法學資源。隨之，蘇聯的證據理論資源受到重視，諸如維辛斯基的蘇維埃法律上的訴訟證據理論、庫雷遼夫的訴訟當事人的辯解、拉洪諾夫的蘇維埃刑事訴訟中證人的證言等證據法學著作相繼被翻譯、解讀，并被奉為經典。1957 年前后，證據法學開始政治化，諸如證據的階級性等乃是時興命題，該理論取向一直持續到文革結束20。由于長期以來的理論反復，使得證據理論缺乏必要的知識累積，即使是單純從理論引介的角度講，也根本沒能把握住西方證據法發展的核心趨勢。第二，盡管在學界的積極努力下，我國當代證據理論研究開始關注本土現實問題，并取得了很大發展，但由于長期受到打擊犯罪的主流思想影響，證據理論研究并沒有在研究對象上有所突破，相反卻在很大程度上依附于實體法目標。因此，盡管自 20 世紀 90 年代以來主流證據理論教材在名稱上呈現出從“證據學”到“證據法學”的發展趨勢，但在具體的研究對象上卻仍存在很大問題，不僅可采性規則的意義與功能沒有被充分關注，而且如何實現證據規則的獨立性價值等命題也沒有引起重視。當前證據法學研究尤其表現為“研究對象異化”的現象。在過去十年中，我國證據法學研究的主要領域集中于諸如證據的收集、運用與審查判斷，證明對象、證明責任與證明標準，以及證明力、證據價值和證據效力等，而且，其中就證據的收集方面，“絕大多數論文都并非從立法上對證據收集的規則進行理解性研究，也不是從批判和改進的角度進行分析性研究，而是就特定案件中的證據如何收集、保全，或者就某一特定種類的案件應當如何收集證據，或者就某一特定種類證據的收集與固定等進行論述。”21很明顯，研究對象的異化已經使得證據法學正淪為一門自然科學的危險，至少顯現出過去的證據法學研究在立場和方法上存在缺陷。四、中國刑事證據法的制度轉型與研究轉向通過對刑事證據法的世界趨勢與中國問題之檢討，不難發現，我國刑事證據法與刑事證據法學已經到了亟需(不得不!)轉型的“十字路口”。第一，中國的刑事證據制度亟需現代性轉型;第二，中國的刑事證據法學也亟需獨立性轉向。就目前而言，盡管建構以可采性為中心的證據規則體系已經成為當前刑事證據制度改革的焦點與共識， 11但學界對證據法學的學科屬性，以及如何實現證據法之制度轉型與證據法學之研究轉向的內在邏輯關系似乎并不清晰。為此，僅僅從制度上提供具體改革建議似乎并不能轉變中國當前刑事證據法(學)的整體性危機。當務之急毋寧是在理論上厘清刑事證據法的內在屬性，厘定刑事證據法學的學科建制。值得注意的是，近年來，我國刑事證據理論界在話語層面已開始覺醒，不僅非法證據排除規則等可采性規則逐漸成為研究熱點，而且關于刑事證據法的理論基礎到底是認識論還是價值論的探討也悄然展開，更為可喜的是，學界對刑事證據法的研究已經開始上升到學科建制的高度。目前，針對證據法學的學科定位或證據學如何轉型，我國刑事證據理論界主要存在兩種觀點：第一，以大證據學為理想旨趣。即“證據學作為對事實進行證明的學科，其基本原理屬于哲學以及科學哲學的認識論和方法論范疇，而這些學理具有廣泛的適用領域”，證據法學或者說法證據學則只是證據學的一個分支，“所謂法證據學，是在一般證據學的基礎上，在法的空間中通過法律規制來運行的，實現特定的法的任務的證據學”22;第二，主張我國的“證據學”應當邁向“證據法學”，即在“傳統上，我國主流的訴訟法學理論將有關證據資格、證據收集、審查、判斷等方面的事項一律納入所謂證據學的研究范圍，而不承認有證據法學學科的獨立存在”，然而，“事實上，我們既不可能也無必要在一門綜合的證據學學科中研究所有涉及收集證據、發現事實真相的問題。未來以認識論為基礎的證據學即使得到保留，也不可能像目前這樣成為一門單一的學科，而注定要變成多門交叉學科的混合或者成為一種由若干學科所組成的學科群”23。這種以學科建制為視野的探討非常必要，也只有在學科建制的大視野中，才能同時并舉地促進中國刑事證據法的制度轉型與研究轉向，并合理地順應刑事證據法的世界性發展趨勢。對此，筆者認為，刑事證據理論界應當以學科建制的探討(邁向統一的大證據學，還是走向分野的證據學與證據法學)為契機，實現中國證據法的制度轉型(構建以可采性規則為中心的證據規則體系，旨在防止誤判與價值權衡)與證據法學的研究轉向(實現中國的證據學之法學轉型、人權法轉型及相對于實體法的獨立性轉型)。具體而言，中國刑事證據法(學)要實現獨立性轉型就必須認真對待、處理“證據法學與自然科學的證據學之間的關系”、“證據法學與權力運作邏輯之間的關系”，以及“證據法學與實體法之間的關系”等范疇;相應的，從學科建制的角度講，中國刑事證據法學要確立自身的獨立性地位，也必須與證據學、權力操作手續、以及實體法學脫離干系，確立自身應當具備的法學品格、人權法品格以及獨立于實體法的程序法品格，實現法學轉型、人權法轉型以及獨立于實體法的程序法轉型。在邏輯的遞進關系上，如果說證據法學擺脫證據學的桎梏，并從一元認識論轉向以防止誤判與價值權衡為理論基礎，乃是致力于加入法學、確立法學品性的歷程;那么，從關注如何構建一套“賦予公權力取證權限和取證便利的取證規則”到強調如何構建一套“保護民權，限制取證行為、規范證據資格”的可采性規則，則是旨在加人人權法、確立自身人權法學品格的歷程;最后，從單純地重視實體性裁判和實體性目的，到實體性和程序性裁判并重，就是確立證據法學獨立于實體法學之獨立性品格的歷程。(一)實現證據學和證據法學的兩分，以“防止誤判”與“價值權衡”為理論基礎建構證據制度、發展證據法學，從而確立證據法學獨立于科學系統與社會系統的法學品格。在我國，認識論是傳統證據法學的重要理論基礎，按照一般的理解，證據制度乃是訴訟中如何收集證據，如何審查、判斷證據，如何運用證據認定案情的規則體系，證據制度所要關注的核心問題就是如何保證司法人員能夠正確認識案件事實，即“如何保證其主觀符合客觀”24。由于過分重視證據法學的認識論取向，過分追求“積極的實體真實發現主義”，導致我國刑事證據法在限制證據資格、規范司法求真活動方面顯得極為欠缺。證據規則不僅沒能起到防止誤判的工具理性功能，更沒有起到價值權衡的價值理性功能。司法實務界在極端的認識論和“主觀符合客觀”的思想引導下，為發現客觀真實不惜通過非法手段獲取證據的現象大量發生。在一定意義上，諸如杜培武、余祥林等冤案的出現均與忽視證據價值論有著不可分離的關系。由于證據理論在一定程度上依賴于立法，進而導致我國證據法學因還不具備法學學科的兩個現代性維度而喪失法學品性。其實，根本無須對認識論一元論做出更多評析，僅以非法證據排除規則為例，按照認識論一元論的觀點，盡管證據是通過侵害公民基本人權的方式獲取的，但如果它是真實的、可靠的，仍應當認定其具有證據能力。這不僅不符合我國當前日益高漲的程序正義理念，也不符合各國刑事證據法制現狀，更不符合聯合國國際刑事司法準則的規定。而且，當前我國刑事司法實踐中還存在太多非人道的程序性違法行為需要規制。因此，刑事證據規則的建構具有很強的時代性與實用性，這很像當年豪爾以權利救濟為基點力挺非法證據排除規則的情況，所以，我國當前的證據法研究現狀和理論指引顯然是不合時官的。因此，當務之急，首先應當將證據學和證據法學區分開來，使得證據法學擺脫證據學的藩籬。不僅不宜再以建構“大證據學”之完備理論體系為由，使具有法學特征的證據法學與具有濃厚自然科學色彩的證據學糾纏不清，更不應將犯罪控制作為證據立法與證據法學研究之基礎為積極真實發現主義申辯。 12這種剝離法學意蘊與價值意義的積極真實發現主義所導致的后果必然是阻礙正當性程序原理在刑事證據法學領域的發展。對此，季衛東先生曾指出，如果“以事實為根據”的裁量和情境思維脫離了實質性正當程序的限制，刑罰權的行使就有可能漸行漸遠，甚至走極端促成所謂“命案必破”的刑偵政策和“從重從快”刑罰政策25。同樣地，將積極的事實發現(過度求真)和控制犯罪(追求治理)作為證據法學之理論基礎，也必然會促成所謂的“追訴必要決定可信”和“真實一定可采”的采證模式。這里并不是說以追求求真技術和過程為取向的證據學不重要，相反，一種新的事實發現技術的出現必然會帶動刑事偵查領域的革新。關鍵是要將各自的“產權”界定清楚。為此，筆者同意陳瑞華教授的觀點，一方面，創建一門以發現案件事實真相為宗旨的“證據學”;另一方面，建立一門具有法學品性的“證據法學”，它所要研究的是各種證據的資格、效力以及司法證明的規則23。其實，之所以倡導證據學與證據法學的學科分野，最本質的原因乃是，盡管刑事證據法學也旨在發現真實，但是，作為法學的一個分支，刑事證據法學是與完全依賴科學的證據學截然不同的，它具有法學所獨有的意義和功能，并區別于包括社會系統與政策系統在內的其他功能系統。即它致力于防止誤判與價值權衡，并接受由此所帶來的有限度地放縱犯罪。因此，無論是傳統意義上的言詞證據，還是現代意義上的科技證據，均必須經受法學意義與法學功能的檢驗，不符合法學特性的證據均應被排除。確立證據法學的法學品格之后，筆者認為，證據法學的理論基礎應當遵循證據法領域的兩個現代性維度，并以此為模型塑造新型的證據法學理論基礎：消極實體真實發現主義和程序正義理論。前者旨在防止誤判，以提請刑事司法主體注意司法實踐中的證據材料并不一定均具有真實性和可靠性，同時，司法主體自身也可能岡為人類的有限理性而產生偏見與誤識。例如，傳聞證據，經南刑訊逼供、超期羈押等取證方式獲取的口供可能不具有可靠性;又如，列隊辨認中執法人員對辨認者的暗示所獲取的辨認結論也可能不具有可靠性。后者旨在實現價值權衡，以達到實體真實與程序獨立性、程序效率性、社會公平性等價值的有機平衡。如確立旨在保障正常社會關系和家庭關系的特免權規則、旨在嚇阻違法偵查行為和確保司法廉潔的非法證據排除規則等。(二)由取證規則為中心的研究取向邁向以可采性規則為中心的立法趨向與研究取向，使證據法(學)擺脫權力運作的附庸，確立證據法學獨立于權力場域的人權法學品格。如前所述，我國刑事訴訟法的規定本身關于證據法規則的寥寥無幾，其他大部分條文也基本是以公權力的有效行使為目的的，限制證據資格的規定幾乎沒有。即使在某些條文中設定有關于保障程序權利的訓示性規定，但對侵犯權利所獲取的證據之可采性問題也付諸緘默。在立法的指導下，司法實務部門更表現出強烈的辦案中心主義傾向，對證據法規范的認知基本上停留在很功利的層面，即如何確保擬作為法庭審理依據的證據被保全或固定，如何確保擬作為法院定案依據的證據被審查和運用。不僅如此，我國刑事證據法學也沒能超脫于證據法及其規定的范疇之外，沒能彰顯刑事證據法學作為人權法學的價值意蘊，沒能起到證據法學應有的學術功能對未來證據法制度的建構功能和對當前證據法實踐的批判功能。在某種意義上，偏頗的研究立場已經使其成為司法實務部門重視取證規則、忽視可采性規則的理論“共謀”，助長了司法實務部門對刑事證據法進行法條中心主義解讀的思路。在筆者看來，如果說我國刑事證據法學與旨在發現真實的證據學實現分野，并順利完成法學轉型，那么，具備法學品性的刑事證據法學不僅不應喪失自身的批判立場和建構功能，而且還應當成為一門以維護正當程序、保障程序正義為最終價值目標的“人權法學”。具體表現為：通過學術努力所要建構的證據法規范并非旨在賦予司法公權力權限，致力于明確司法機關如何收集證據、如何審查判斷證據以及如何發現案件事實真相的取證規則，而毋寧是一套旨在限制司法公權力濫用，致力于如何限制取證程序、如何限制證據的資格的一套可采性規則;針對刑事證據法實踐中的不規范或不合法運作行為所秉持的立場不應是機械的迎合或證成，而應當是反思性的批判或證偽。(三)由依附性的程序性裁判邁向有限獨立的程序性裁判，使證據法(學)擺脫實體法任務的窠臼，確立證據法學獨立于實體法學的程序法學品格。我國傳統的證據法學研究還忽略了一個非常重要的議題，即關于證據可采性的程序性裁判問題。在我國當前的證據法實踐中，法院在處理證據是否具有可采性的爭議時，主要考察兩個因素：一是該證據在證明案件事實方面的重要性程度，即考察該證據是否屬于關鍵性證據：二是該案件在特定社區環境中的影響程度，即該案件是否屬于重大案件，所涉及的罪名是否為重罪等。這些問題顯然都是實體性問題，而非程序性問題。其實，從應然的角度講，法院在判斷證據是否具有可采性的時候，所應當考量的乃是：該證據是否具有可采性，該證據是否具有不符合證據規則規定的證據資格條件，以及當事人是否提出了該證據不具有證據資格的申請和動議。應當承認，將證據可采性的程序性裁判問題與致力于實體目標的實體性裁判混同起來并不具有理論上的自足性。為此，我們必須對程序性爭議與實體性爭議的本質內涵有一個清醒的理解與認知。實體性爭議的目標顯然是致力于國家刑罰權的實現，而程序性爭議的目標是要解決證據資料的資格問題，或者說是實現刑罰權過程的正當性問題。實體性目標與程序性目標不分，必然會導致以追求案件真實和實現刑罰權為宗旨的實體價值侵損以限制司法求真活動和致力于刑罰權實現過程正當化的程序價值。事實上，如果我國刑事證據法學能夠認識并認真發掘這一論題，很可能會突破一條確立刑事證據法學相對獨立性的新路徑。具體而言，刑事證據法學應當如何處理與實體法學和程序法學之間的關系呢?首先，就如何處理證據法學與實體法學的關系問題，筆者認為，刑事證據法學應脫離實體法價值，不應再以實體性裁判的實現為重心，并可以以此為契機獨立于實體法學。程序性裁判不僅應當成為刑事證據規則得以實現的重要環節，更應當成為刑事證據法學張揚程序正義、基本人權理念的重要途徑，而且，對刑事證據規則實現機制的關注還可以在長時間內有利于中國證據法規則(尤其是可采性規則)的衍生和發展。當然，這種將程序性裁判獨立于實體性裁判的努力也必須是有限度的，否則，它還是會在實際運行中沖淡實體性裁判的及時解決(正如威格莫爾在與豪爾的論戰中所擔心的)。以非法證據排除規則為例，一般情形下，就證據是否具有可采性，是否應當予以排除的程序性動議應當在庭審之前的預審聽證程序中提出，如果在該程序中曾予以解決但申請者仍不服，或申請者直接越過審前程序而直接在審判中提出該程序性動議，法院可以考慮將其與實體性爭議一道在最終判決時做出裁斷。其次，就證據法學是否應當獨立于程序法學的問題，學界秉持的立場似乎都并不明確。一種觀點顯示出證據法學不應當全然獨立于程序法學。其論據主要有二：一是證據法學與程序法學具有類似的法