1刑事訴訟中的電子數據適用研究浙江騰智律師事務所 高文【摘要】2012 年刑訴法修正案將電子數據作為新證據種類與形式予以明確規定，但對其具體適用法條并未明晰，導致其在理論研究上觀點各異，實務操作上簡單粗暴、程序違規。比如，關于電子數據與視聽資料的界限，電子數據的真實性和關聯性等，均尚未厘清或未形成統一操作標尺。針對上述問題，本文首先對電子數據的基本理論進行了分析，解決了部分概念在認識與適用中的疑惑；其次，根據現有理論研究與法條規定，對電子數據收集程序與適用規則進行詳細分析與總結，為實務中操作提供完整理論參考，同時結合電子商務案例予以綜合論證電子數據在司法實踐中的意義；最后，針對電子數據理論研究與實務操作提供期望與建議。核心旨在指導并服務于實務工作。關鍵詞：電子數據 視聽資料 審查判斷 電子商務隨著信息網絡技術的飛速發展，人類已經邁入一個以網絡、數字化技術革命為中心的新時代。“上網”已經成為一種生活常態,網絡技術也正以驚人速度滲透入社會生活的各個領域,深刻影響并改變著我們的生活、學習、工作、娛樂乃至思維方式。根據中國互聯網絡信息中心發布的 2016 年中國互聯網絡發展狀況統計報告顯示，截止 2016 年 6 月，中國網民規模達 7.10 億，互聯網普及率達到 51.7%，超過全球平均水平 3.1 個百分點；我國手機網民規模達 6.56億，網民手機上網使用率為 92.5%。同時，根據中國電子商務研究中心發布的2016 年(上)中國電子商務市場數據監測報告顯示，2016 年上半年，中國電子商務交易額達 10.5 萬億元，其中，B2B 市場交易規模達 7.9 萬億元，網絡零售市場交易規模 2.3 萬億元。 1從以上述數據可清晰發現，計算機和互聯網技術的飛速發展，不僅給人們的生活帶來了巨大便利，而且給國家經濟帶來繁榮。1中國電子商務研究中心：2016 年(上) 中國電子商務市場數據監測報告，2016 年 9 月 18 日。2但與此同時，與計算機和互聯網相關的犯罪，諸如網絡黑客犯罪、網絡詐騙、盜竊、敲詐勒索、侵犯公民個人信息等違法犯罪案件日益增多，嚴重威脅社會的安全。中央政法委書記孟建柱在今年 10 月于南昌召開的全國社會治安綜合治理創新工作會議上指出：“當前我國面臨的最現實安全威脅來自網絡空間。在英美國家，網絡犯罪已成為第一大犯罪類型，在我國，網絡犯罪已占犯罪總數的三分之一，而且每年還在大量增加”。而電子數據作為認定計算機和互聯網犯罪中不可或缺的重要證據，正日益受到立法和司法部門的重視。本文擬以電子數據基礎理論為基礎，結合司法實踐經驗，分析電子數據相關操作流程與認證規則。1、電子數據的發展（一）美國電子數據的發展1946 年 2 月 14 日，世界上第一臺電腦 ENIAC 在美國賓夕法尼亞大學誕生，而后至 20 世紀 60 年代計算機犯罪出現，美國政府開始以發布文件形式來保護計算機系統安全，聯邦法院也開始草擬證據規則，經過十年的討論與修改，1975 年 2 月經美國國會批準聯邦證據規則作為法律正式生效實施，并對電子證據進行明確定性，及隨后頒布的1999 年統一證據規則再次對電子證據的適用規則進行詳細規定。1995 年 美國猶他州頒布世界上第一部數字簽名法典，即猶他州數字簽名法，對數據電文的效力進行明確認定。但與大多數國家一樣，美國并沒有專門的電子證據法典，其關于電子證據規則主要有三部分組成：第一，成文程序法，主要有聯邦證據規則和1999 年統一證據規則，另有部分州的程序法涉及的有加利福尼亞證據法典；第二，成文電子商務法，即猶他州數字簽名法；第三，判例法，美國聯邦法院和州法院均有涉及電子證據的判例，這些判例經公開發表后，便對后繼相關案件審理產生約束力。 1（二）加拿大電子證據的發展加拿大在數字化時代背景下，借鑒和吸收美國電子證據立法和時間經驗的基礎上，積極探索和創新，從而建立起來獨特的、世界領先的電子證據規則體系。1998 年，加拿大統一州法委員會制定了世界上第一部專門的電子證據法典，1 劉顯鵬：電子證據認證規則研究M .北京：中國社會科學出版社，2016.5 第 45 頁。3即加拿大統一電子證據法。 1加拿大統一電子證據法是對 1985 年頒布的加拿大證據法的延伸和擴展，其中部分條文是對該法進行的認可或變通規定。統一電子證據法首先是一個電子證據法如何與原有證據法銜接的范例，更為重要的是，統一電子證據法在對電子證據內涵界定、證據規則運用方面以及電子證據的完整性、采納、采信等相關問題進行了全新闡釋，如該部法典對電子證據的評價標準為，一是要求本質屬于計算機數據，二是要求載體為計算機系統或類似裝置。因此，該法典對世界各國的電子證據立法具有極大的借鑒價值。 2因該法典屬于單行法典且只有九個條文，后在 2000 年加拿大證據法修改時，則全盤吸收了統一電子證據法的內容，從而實現傳統立法與新時代立法的全盤融合。（三）我國電子數據的發展根據我國電子數據發展歷程，依據是否有法律的明確規定作為電子數據的發展階段劃分標準，本文將我國電子數據發展歷程大概劃分為三個階段：第一，定位模糊階段（1982 年之前）。在 20 世紀 80 年代之前，普通民眾對計算機和其他電子設備幾乎接觸不到，司法實踐相關應用更是鳳毛麟角，類似的監聽和錄音錄像也僅僅是在國家安全與情報部門在適用，計算機也只是科學家科研中的專有工具。例如，1981 年最高人民法院特別刑事法庭審判江青時，當庭播放了她在 1967 年 7 月 18 日誣陷劉少奇的講話錄音，致使其不得不承認“聽起來是我的聲音”，據此作為定案的依據之一。 3這也是我國內法庭首次正式使用錄音資料作為證據的案件。鑒于理論尚未研究涉及，實務亦遇之甚少，在 1979 年刑事訴訟法中并未對該類電子類證據賦予明確法律地位。第二，視聽資料階段（1982 年2012 年）。我國 1982 年頒布的民事訴訟法（試行）第 55 條將“視聽資料”作為獨立的證據種類予以明確，而后，1989 年行政訴訟法、1991 年民事訴訟法、1997 年刑事訴訟法分別將“視聽資料”作為法定證據種類予以明確，自此電子數據“視聽資料說”成為立法者學說，但考察各國證據立法可以發現，將“視聽資料”作為獨立的1 參見加拿大統一州法委員會網和加拿大司法部網：關于統一電子證據法 和證據法相關規定。2 韓波：論加拿大統一電子證據法的立法價值.，來源政治與法律，2001 年第 5 期。3 孟建國等編著：視聽資料檢驗，中國人民公安大學出版社，2002。也有人認為，國內訴訟實踐中最早使用錄音錄像手段的是 1974 年 1 月 15 日北京市有關機關偵破蘇聯外交官馬爾琴克等于派遣特務李洪樞秘密接頭交換情報的犯罪案件。4證據種類由立法規定，是世界證據法上獨一無二的做法。第三，電子數據階段（2012 年至今）。2012 年修改的刑事訴訟法第48 條、民事訴訟法第 63 條，以及 2014 年修改的行政訴訟法第 33 條分別明確將“電子數據”作為新的法定證據種類予以明確，將與“視聽資料”并存為法定證據種類之一。遺憾的是，立法者并未采用理論研究習慣稱呼中的“電子證據”一詞，而是使用了電子類證據的本質內容-數據信息，即以該類證據的本質屬性“電子數據”來命名。二、電子數據的基礎理論（一）電子數據的概念、特點與種類1.電子數據的概念根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合頒布的關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定（下稱證據規定）第一條，電子數據是案件發生過程中形成的，以數字化形式存儲、處理、傳輸的，能夠證明案件事實的數據。立法者簡單的定義牢牢抓住了電子數據在“存儲、處理、傳輸過程中”的“數字化形式”和“數據”等這幾個關鍵點，即“數字化的數據”，舍棄了豐富多樣的載體描述是符合實踐規律的，也是便于實務認定的。同時，該立法定義也對之前過多的理論定義與爭議進行了集中回應。但不可否認，立法定義過于簡單也不利于理論研究，為此，本文將電子數據表述為，以計算機及相關電子設備和互聯網通訊技術為基礎，以數字化形式，通過光、電、磁信號或其它類似手段，在儲存、傳輸、處理過程中形成于一定載體，并能夠證明案件事實的數據信息。2.電子數據的特點電子數據作為一種證據類型，與其它證據類型相比，具有其顯著特點，把握此特點也是我們深入了解與研究電子數據的基礎和前提。電子數據獨特的特點將伴隨我們理論研究與實務過程的始終。具體有以下特點值得我們研究與了解 1：第一，高科技性。電子數據產生于計算機技術和網絡通信技術，決定了其1 何家弘、劉新品：電子證據法研究，法律出版社 2002 年出版，第 78 頁。5高科技性的基因。它與現代科技發展密不可分，同時電子數據的收集、審查、判斷和運用均離不開科技與技術的支撐，電子數據的鑒定更是技術復雜性的體現。第二，脆弱易逝性。由于電子數據通常以二進制編碼表示后，以數字信號的方式存在，而數字信號是 0 和 1 的無線排列組合，且在傳輸時是間斷性的進行，故意或因差錯對電子數據變更、刪除、剪接、截收和監聽等，從技術尚很難查清，同時隨著時間的推移和環境影響，電子數據可能會發生變化和消失。另外，提取和鑒定方法、手段和工具使用的不當，也會造成原始數據的毀滅。第三，復合性。隨著電子設備的不斷智能化和網絡通信技術的優越化，尤其全球網絡化的今天，單一的電子證據形式已經非常少見，而常常展現給我們的是多媒體式存在的電子數據形式，一份電子數據通常可以綜合文本、圖形、圖像、動畫、視頻和音頻等多種類型與一體。這種以多媒體形式存在的證據幾乎涵蓋了傳統的所有證據類型。第四，隱蔽性。包括數據本身的隱蔽性和網絡行為的隱蔽性。由于計算機等電子設備固有的特點和網絡的虛擬性及數據信息本質屬性，天然的造就了存儲在其中的數據的無形性和不可直接感知性，無論是數據的存儲、傳輸和處理等整個過程，都是在電子設備和通信網絡中進行，隱蔽性貫徹始終。同時，由于人們在網絡中大多以用戶名（昵稱）進行交流，導致網絡行為與操作主體之間形成隔隙，關聯性認定存在困難。第五，可復制性。由于數據本身的性質，即 0 和 1 組成的二進制編碼，決定了通過專業工具、軟件和操作方法可以對原始數據進行多次復制或克隆。實踐中，對電子數據真偽、完整性等的鑒定，通常是通過不破獲原始數據而對克隆樣本進行操作來完成的。同時，電子數據的可復制性導致了其可廣泛傳播性的特點。第六，可恢復性。電子數據在產生、傳輸、處理過程中通過對電子介質的光、電、磁及類似手段所遺留下的電子痕跡非經過特殊處理是無法完全毀滅的。隨著電子技術的發展，通過特定的工具和軟件及方法是可以恢復電子介質上曾經遺留的痕跡數據的，比如磁盤文件恢復工具和電子數據取證分析軟件 EnCase等。6此外，電子數據還具有占用空間小、儲存量大、收集快捷、傳送方便、受時空環境影響較小、可連續性和易于使用、便于操作、對電子設備的依賴性等特點。3.電子數據的種類電子證據并非一種獨立的證據類型，其具體形態十分豐富，根據電子數據的產生途徑、表現形式、載體類別等可以做不同的分類。第一，法學理論上的分類。首先，根據電子數據的產生途徑與環境，可分為計算機證據和通訊證據。計算機證據是電子證據的主要表現形式，通信證據是以互聯網和通信技術為依托而在通信過程中由通信信息構成的證據形態。其中根據計算機證據是否聯網又可分為封閉計算機系統內的證據和開放式計算機系統內的證據。其次，從電子數據的具體內容上看，其可以分為：信息數據庫、操作系統、應用程序、電子和聲音郵件信息、電腦記憶中存在的其他信息和指令等。第二，法定分類。根據“兩高一部”頒布的證據規定第一條第二款規定，可以將電子數據分為四類，一是網絡平臺發布的信息，包括網頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網盤等；二是網絡應用服務的通信信息，包括手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等；三是電子文件類信息，包括文檔、圖片、音視頻、數字證書、計算機程序等；四是其他相關信息，包括用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等。（二）電子證據與電子數據辨析“電子證據”一詞在我國屬于泊來詞，我國學者 2001 年前后將加拿大統一電子證據法翻譯并介紹到中國，使得更多研究學者獲得獲得研究機會，許多作者直接援引“Electric Evidence”一詞，或將其直譯為“電子證據”。2005 年公安部部門規章計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則首次明文使用電子證據這一概念，其中第 2 條 規定， “在本規則中，電子證據包括電子數據、存儲媒介和電子設備”，并首次明確電子證據內容。2010 年兩高和三部委發布的關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定第 29 條“對于電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據”中再次明文使用了“電子證據”這一詞，并以列舉7式重新明確了電子證據的范圍，但僅僅是羅列式的統稱表述，仍未對電子證據一詞明文定義。直至 2012 年刑事訴訟法修正案的頒布，正式確立“電子數據”為我國法定證據種類，而未采用理論研究中通說“電子證據”這一稱謂。“電子證據”與“電子數據”是即相近而又容易混淆兩個法律用語。 1前者獲得了廣泛認可與使用，但由于其載體的多樣性和豐富性，缺乏統一內涵，可塑性極強，導致內涵和外延各家觀點林立；后者因屬于前者的核心本質，且使用范圍較窄，內涵外延較為明確，必須借助一定電子載體方可為人所掌控和顯示其內容，理論與實務界認識較為統一等特點，被作為 2012 年刑法修正案法定證據種類所吸納。具體來講，區分二者關鍵需要從其客觀形式與本質屬性及內涵、外延中發現不同。首先，二者本質是相同的，均為電子化形式的數據信息，均由二進制編碼進行記錄；其次，二者外在表現形式不同。電子證據是數據與載體的統一，客觀形式豐富多樣，可以是光盤、優盤、網盤等各種存儲介質；電子數據只是一組數據，其無形性和不可直接感知性使得人們無法直觀展現，一堆二進制編碼如果不借助一定載體和設備，它沒有任何意義，更不能證明案件事實。由此可知，電子證據是電子數據的上位概念，電子數據是電子證據的本質屬性。簡言之，雖二者能夠清晰的區分，但因失去載體的電子數據在案件中是毫無意義的原因，導致理論研究中也可不做刻意區分。從另一個角度講，2012 年之前，“電子證據”已被“兩個證據規則”明文規定，出于保持理論研究繼承性、法律體系協調、節約立法成本、準確反映事物原貌等價值目標考量，“電子證據”理應被采納，但最終，2012 年刑事訴訟法修正案明確使用了“電子數據”，而非“電子證據”，理論界期望落空。原因在于隨著科技不斷犯罪，電子設備形式豐富多樣，遠非“電子證據”一詞被引用到我國初期時電子設備的單調性，當前及未來，使用“電子證據”用語會導致定義模糊，甚至與其他證據種類發生碰撞，百家爭鳴的“電子證據”定義已經說明問題。立法者轉而抓住事物本質，直接以“電子數據”來判斷和歸類，能夠最大限度的減少理論界和司法實務的爭議。（四）視聽資料與電子數據辨析1 劉文斌：“電子證據”與“電子數據”考辯，天津法學2015 年第一期。8刑事訴訟法第 48 條規定，“視聽資料”和“電子數據”均為法定證據種類，但該法和“最高法解釋” 1、“最高檢規則” 2并沒有進一步明確視聽資料和電子數據的定義以及劃分依據。依據檢察機關貫徹刑訴法若干問題的意見 3和證據規定等其他相關具體規定，結合二者本質特征和客觀形式表現及司法實踐經驗，主要做如下區分： 第一，二者本質屬性不同。 4視聽資料直接以模擬信號 5的方式將圖片、音頻視頻存儲于錄像帶、錄音帶等磁性介質上，即視聽資料主要是通過模擬信號進行機械處理而產生的；電子數據則是以數字信號 6存儲方式將圖片、視音頻、電子文件等等記錄在磁性等介質上，即電子數據主要通過二進制編碼對數據信息進行智能處理而產生的。第二，二者的表現形式不同。視聽資料表現形式較為單一，一般通過影像或聲音或影像聲音一體的形式出現，故有著“音像證據”的說法；電子數據則不僅可以以圖像、聲音、視頻方式出現，還可以以多媒體形式展現，還可以電子文件等形式表現。由此可發現，電子數據中的諸如電子數據交換、電子簽名、網絡日志、聊天記錄等是無法用視聽資料來包含的。第三，二者的技術基礎有差異。視聽資料的實質是其視聽和高科技性，雖然模擬信號也是一種電子技術，但隨著科技的發展模擬信號使用的領域自逐漸減少；電子數據的實質則是其電子技術性，數字化的電子技術正在充斥著電子設備的每一個方面，比如當前照相機幾乎全部實現了數碼照相，廣播電視信號也正在朝數字信號方向發展和普及。第四，二者的證據形態與存儲介質有差異。 7電子數據往往具有同步性和原創性，除人為偽造和變造外，電子數據呈現出的通常是案件事實的原始形態，同時其數據載體豐富多樣，比如光盤、DVD、硬盤、閃存、U 盤、CF 卡、SD 卡、MMC 卡、SM 卡、記憶棒、xD 卡等；而視聽資料既有同步保存的原始信息，也有1 “最高法解釋” 指 2013 年 1 月 1 日生效的最高人民法院關于適用 中華人民共和國刑事訴訟法的解釋。2 “最高檢規則” 指 2013 年 1 月 1 日生效的人民檢察院刑事訴訟規則（試行） 。3 最高人民檢察院：檢察機關貫徹刑訴法若干問題的意見 1996 年。4 杜鳴曉：論電子數據與視聽資料之混淆，上海政法學院學報 2015 年第一期。5 模擬信號指信息參數在給定范圍內表現為連續的信號或在一段連續的時間間隔內，其代表信息的特征量可以在任意瞬間呈現為任意數值的信號。6 數字信號指自變量是離散的、因變量也是離散的信號，這種信號的自變量用整數表示，因變量用有限數字中的一個數字來表示。在計算機中，數字信號的大小常用有限位的二進制數表示。7 樊崇義、李思遠：論電子證據時代的到來，蘇州大學學報 哲學社會科學版 2016 年第二期。9事后保全證據和規定證據而錄制的信息，同時其儲存介質較為單調，主要為磁帶、膠卷、膠片等傳統儲存介質。第五，二者的審查內容不同。根據“最高法解釋”第 92、93 條規定， 1視聽資料和電子數據的審查標準不盡相同。因視聽資料產生的時間節點，導致審查判斷時更注意其“內容制作過程”的審查，而電子數據屬于原始性證據，因此無案發后制作等程序，缺少“制作”相關環節的的審查。最后，視聽資料與電子數據存在的一些共同點亦不能忽視，比如一樣可以重復呈現其內容，一樣可以存儲于磁性介質中，一樣要借助其他設備才能展現其記載的內容，一樣都可以復制出副本，一樣都可進行修改、編輯。這就決定了二者在審查認定上很大程度是相同的。三、電子數據的適用運用生活中人們無時無刻不在制造和使用電子數據，比如電子數據的制造，工作上普通人使用計算機、智能手機及其他電子設備處理工作中的文檔、圖表、數據等資料，科學家利用計算機搞科研等；生活上人們使用電子商務網站進行的消費、服務與交易結算等。再比如電子數據的使用，司法實踐中案件事實的查明與認定需要“電子數據”作為證明案件事實的證據材料。（一）電子數據相關主體1“最高法解釋”第九十二條 對視聽資料應當著重審查以下內容：（一）是否附有提取過程的說明，來源是否合法；（二）是否為原件，有無復制及復制份數；是復制件的，是否附有無法調取原件的原因、復制件制作過程和原件存放地點的說明，制作人、原視聽資料持有人是否簽名或者蓋章；（三）制作過程中是否存在威脅、引誘當事人等違反法律、有關規定的情形；（四）是否寫明制作人、持有人的身份，制作的時間、地點、條件和方法；（五）內容和制作過程是否真實，有無剪輯、增加、刪改等情形；（六）內容與案件事實有無關聯。對視聽資料有疑問的，應當進行鑒定。第九十三條 對電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等電子數據，應當著重審查以下內容：（一）是否隨原始存儲介質移送；在原始存儲介質無法封存、不便移動或者依法應當由有關部門保管、處理、返還時，提取、復制電子數據是否由二人以上進行，是否足以保證電子數據的完整性，有無提取、復制過程及原始存儲介質存放地點的文字說明和簽名；（二）收集程序、方式是否符合法律及有關技術規范；經勘驗、檢查、搜查等偵查活動收集的電子數據，是否附有筆錄、清單，并經偵查人員、電子數據持有人、見證人簽名；沒有持有人簽名的，是否注明原因；遠程調取境外或者異地的電子數據的，是否注明相關情況；對電子數據的規格、類別、文件格式等注明是否清楚；（三）電子數據內容是否真實，有無刪除、修改、增加等情形；（四）電子數據與案件事實有無關聯；（五）與案件事實有關聯的電子