論不安抗辯權摘要：當今社會，隨著經濟的快速發展以及各種商務活動的日益頻繁，經濟交易過程中的不安因素也逐漸增多。世界各國為了保障經濟的穩定發展、維護經濟交易的安全，都制定了各種法律法規加以限制、保護。而不安抗辯權制度便是其中一項保障經濟交易中合同安全履行的重要法律措施。本文通過對不安抗辯權制度的產生、發展、適用條件以及法律意義等方面的闡述，結合筆者自身對不安抗辯權制度的思考，簡要分析不安抗辯權制度在中國的發展現狀。關鍵詞：不安抗辯權合同履行預期違約制度后履行抗辯權正文：案例：某項目開發公司與樊某達成協議，由樊某購買開發公司在建的商品房一套。同年12月20日，樊某預付購房款40000元，事后樊某得悉開發公司所預售的商品房未取得商品房預售許可證，遂不再支付余下房款，也不愿意接受已竣工的房屋，且向法院起訴，要求確認協議無效，返還預付款40000元，并賠償利息。法院審理認為：根據《合同法》規定，購房人出于對預期利益的保護而拒付余款，屬于行使不安抗辨權的行為，法院予以支持。一、不安抗辯權的產生、發展不安抗辨權即先履行抗辨權=1\*GB3①，又稱保證履行抗辨權或異時履行拒絕權，是指先履行義務的一方有充分的證據證明后履行義務方的經營狀況嚴重惡化，或者轉移財產、抽逃資金以逃避債務，謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其它喪失或者以能喪失履行債務能力的情況時，先履行義務方可中止自己的履行，后履行義務方在接收到中止履行通知后，在合理期限內未恢復履行能力或未提供適當擔保的，先履行義務方可以解除合同。不安抗辨權制度源于德國，是大陸法系一項重要的傳統制度。如《德國民法典》第321條規定：“雙務合同當事人的一方應向他方當事人先給付者，如他方的財產在訂約后明顯減少有危及對待給付的請求權時，在他方未對待給付或提出擔保前，得拒絕履行自己的給付。”《法國民法典》第1613條規定：“如買賣成立后，買受人陷于破產或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人亦不負交付標的物的義務。買受人提供到期支付的保證則不在此限。”不安抗辨權的設立是基于誠實信用原則和公平原則，以保障當事人的利益和交易安全。在現代市場經濟中，信用交易是商品交換的一種重要方式。信用關系已成為維系市場經濟正常運轉的決定性關鍵，體現在法律上的表現即是合同之債，由于雙務合同中，雙方當事人所負擔的債務在履行期限上不一致實屬常態，如果應當先履行義務的一方當事人在預見對方當事人履行能力嚴重惡化，可能危及自身債權的實現的情況下，還必須先為給付，則當事人的利益將失去平衡，有悖于公平原則。eq\o\ac(○,2)我國早在新《合同法》頒布實施前，我國的《涉外經濟合同法》第17條就規定有不安抗辨權制度：“當事人一方有另一方不能履行合同的確切證據時，可以暫時中止履行合同，但是應當立即通知對方；當另一方對履行合同提供了充分的保證時，應當履行合同。”1999年我國新《合同法》的制定頒布進一步對不安抗辯權作出了確認和完善。《合同法》第68條規定：“應該先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有以下情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金以逃避債務；（三）喪失商業信譽（四）有喪失或者有可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。”不安抗辯權制度在中國的確認和完善對市場經濟的發展有著積極的意義：（一）保護應當先履行債務一方當事人的合法權利，避免出現不良債務（二）使不能履行債務的應當后履行債務方的一方當事人不能取得不應當取得的利益（三）及時排除妨礙債權實現的事由，維護社會經濟中信用關系的健康有序，平衡當事人雙方的利益（四）防止欺詐，保障交易安全，兼顧公共利益。二、不安抗辯權的適用條件不安抗辯權的設立是為了保障交易的安全，維護當事人的利益，但是濫用不安抗辯權不但無法保證交易安全，更會破壞市場經濟秩序。因而不安抗辯權的適用有嚴格的條件。1.雙務合同一方當事人有先為給付的義務。雙務合同當事人履行義務先后有序，是適用不安抗辯權的前提eq\o\ac(○,3)。享有先履行不安抗辯權的只能是先為給付的一方當事人，因為只有先為給付的一方當事人才會負擔對待給付不能的風險。如果雙務合同中沒有履行的先后順序，則當事人可以行使同時履行抗辯權以保護自身利益不受侵害；若先履行義務方沒有或不完全履行義務則后履行義務方可行使后履行抗辯權。2.后給付義務方的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險。其中包括以下幾方面：經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金以逃避債務；慌稱有履行能力的欺詐行為；其他喪失或者可能喪失履行能力的情況。3.后履行債務方無可靠、適當的擔保。如果后給付義務方本身有難以給付的危險，但合同訂立時存在可靠、適當的擔保，則先給付義務方可通過擔保措施獲得保障，不存在“不安”的隱患，因而不享有不安抗辯權。值得注意的是在雙務合同中由于留置權與不安抗辯權不可能同時產生，而定金法律上又有所限定，其最高數額不能超過標的物總額的20﹪，因而后給付的一方在訂立合同時或履行前支付了定金，不能認定為其提供了適當、可靠的擔保eq\o\ac(○,4)。三、不安抗辯權的法律效力1.先給付義務方取得中止履行權eq\o\ac(○,5)依《合同法》第68條規定先為給付一方有確切證據證明后給付一方的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的危險時，先為給付方有權中止履行。中止履行不僅可以使先給付方不能得到對待給付的風險得以避免，同時還能使后給付義務方采取有效措施進行補救，因而先給付義務在行使不安抗辯權的同時應履行兩項義務：（1）通知義務，先給付義務人及時通知后給付義務人，使后給付義務人可以盡量減少損害，并及時采取措施以保證合同的繼續履行（2）舉證義務，先給付義務人負有舉證責任，防止其濫用不安抗辯權損害后給付義務人的利益以及交易的安全。依《合同法》第68條第2款規定：“當事人沒有確切證據中止履行合同的，應當承擔違約責任。”2.先給付義務人解除合同。《合同法》第69條規定：“......中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。”其解除合同的方式是由先給付義務方通知后給付義務方。通知到達時發生合同解除效力，但后給付義務方有異議時，可以請求人民法院或仲裁機構確認合同解除效力。3.后給付義務人取得再抗辯權eq\o\ac(○,6)所謂再抗辯權是指對不安抗辯權的抗辯權。《合同法》第69條規定：“對方提供適當擔保時，應當恢復履行……”因而當先給付義務人拒絕對方提供對待給付時，即合同恢復履行，不安抗辯權歸于消滅。四、不安抗辯權在中國我國的不安抗辯權制度采用了大陸法系傳統不安抗辯權制度的形式和框架，又吸取了英美法系預期違約制度中權利發生的多原因主義eq\o\ac(○,7)，對傳統的不安抗辯權制度加以改進，在適用范圍、適用條件、救濟方式、行使權利的期限以及對濫用不安抗辯權的補救措施等方面作了更完善的規定。因而形成了一套獨具特色的不安抗辯權制度。現僅從以下幾方面對中國不安抗辯權制度的現狀加以淺析。1.中國不安抗辯權制與傳統不安抗辯權制度的比較。我國獨具的不安抗辯權制度由于吸取了大陸法系傳統不安抗辯權制度和英美法系預期違約制度的優點，因而與大陸法系傳統不安抗辯權制度相比具有一定的優越性，主要表現在以下幾方面：（1）對行使條件作了更充分詳細的規定。中國不安抗辯權制對喪失或者可能喪失履行債務能力的行為作了比大陸法系國家更為寬泛的列舉：第一，經營狀況嚴重惡化。經營狀況嚴重惡化往往表明后履行債務方的財產狀況陷入困境，履行合同的財產基礎已經喪失或者可能喪失；第二，轉移財產、抽逃資金以逃避債務。該行為直接影響后履行義務方的生產經營狀況，使其財產減少，對外承擔民事責任能力下降，同時也顯示其并無履行約定的誠意；第三，喪失商業信譽。商業信譽是合同訂立、存續的基礎也是合同履行的基礎保障eq\o\ac(○,8)第四，有喪失或者有可能喪失履行債務能力的其他情形。如在勞務合同中，提供勞務方喪失了勞動能力。（2）完善了不安抗辯權制度的救濟方式和違約責任。多數大陸法系國家規定：后履行義務方不能對待給付之情形應于訂立合同發生始得適用不安抗辯權，若其情形發生于訂立合同之時，則當事人可以援用欺詐或重大誤解等法律法規請求變更或撤消合同。而我國《合同法》對此并未作出限制。因而在我國如果后履行義務不能對待給付的情形發生于訂立合同時，先履行義務方有自行選擇行使撤消權或不安抗辯權的自由。提供給先履行義務方更為廣泛、多種的救濟方式。是我國立法上的一大突破。（3）既反映了先履行義務方的履行權益，又充分照顧到后履行方的期限利益。如《合同法》第68，69條之規定。2.中國的不安抗辯權與預期違約制度。我國1999年頒布的《合同法》第108就規定有預期違約制度，我國的不安抗辯權制度與預期違約有相似之處，但又不同于預期違約制度。預期違約制度是指在規定的履行期限到來之前，一方向另一方表示他將不會履行合同，或者有充分證據表明到期他將不能履行合同。當發生預期違約時，另一方可以立即停止自己的履行，并提起違約之訴，而不必等到事實上違約時才采取措施eq\o\ac(○,9)。預期違約制度源于英國，以《美國統一商法典》的規定最為完備。預期違約制度是為了使違約所帶來的損失減少到最低程度。預期違約過程中，一方預期違約的表示必須是明確清楚的，僅僅是抱怨或者態度消極并不足以讓另一方提起預期違約之訴。而且預期違約的表示在另一方信賴并采取措施之前還可以撤回。我國的不安抗辯權與預期違約制度主要區別在以下幾方面：（1）從性質上看，英美法上的預期違約制度是合同違約制度的一種，是基于違約時間不同而與實際違約相對應的違約形式之一；大陸法上的不安抗辯權是基于雙務合同中應先履行義務的一方當事人基于契約的性質在符合法律規定的條件下所享有是一種權利，而非契約形式。（2）兩者前提不同，不安抗辯權的前提條件是債務履行先后有序，而預期違約制度則無此前提，不管是有義務首先作出履行還是同時作出履行的任何一方當事人，都可以依法尋求法律救濟eq\o\ac(○,10)。3.我國不安抗辯權制度的缺陷。（1）由英美法系預期違約制度所引入的有關規定與不安抗辯權之間存在矛盾。我國《合同法》第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”而該法條與《合同法》第68，69條對不安抗辯權的規定有所矛盾，不利于當事人準確的選擇適用的法律條文，以維護自身的權益。（2）舉證責任過重。《合同法》規定先履行合同債務的當事人，只有在有確切證據證明對方喪失或者可能喪失履行債務的能力時，才可以中止履行。沒有確切證據而中止履行的應當承擔違約責任。在訴訟或仲裁中，主張不安抗辯權的一方負舉證義務，但在現實生活中，主張權利方往往很難取得確切的證據來證明對方的履行不能，并且有些后履行方為了自己的利益還會阻礙舉證方的調查取證。從而產生了舉證方有訴難訟、有訴不敢訟的情況，致使合同當事人利益的不均衡。（3）“適當擔保”含義不清。《合同法》69條規定后履行義務方提供適當擔保時，應當恢復履行。而我國《擔保法》規定了抵押、質押、留置、定金、保證五種擔保方式。其中定金支付不能認定為已經提供了可靠的擔保（上文已提及）。因此有學者認為抵押、質押、保證可被認為是可靠的擔保。但也有學者認為定金擔保固然有其不可靠的一面，而其他擔保形式也未必都絕對可靠。比如抵押物、質押物在擔保期間價值貶損，保證人的擔保能力下降或喪失eq\o\ac(○,11)，則同樣不能認為其提供了可靠的擔保。所以法律上規定的適當擔保的界定仍比較模糊，不利于不安抗辯權制度的廣泛實施。五、補論不安抗辨權制度是合同履行中的一項重要法律措施，有助于經濟交易的安全進行，促進社會主義經濟的穩健發展，因而立法機關應盡快進一步改善立法，克服我國現階段不安抗辨權制度的缺陷。使我國在現代化建設的同時真正實現依法治國。eq\o\ac(○,1)見翟云嶺著：《合同法總論》，2003年版，第172頁。eq\o\ac(○,2)見朱峰著：《關于不安抗辨權的實例分析》，載于好律師網。eq\o\ac(○,3)見翟云嶺著：《合同法總論》，2003年版，第173頁。eq\o\ac(○,4)見隋彭生著：《合同法論》，法律出版社1997年版，第330頁。eq\o\ac(○,5)見魏振瀛著：《民法》，北京大學出版社2004年版，第407頁。eq\o\ac(○,6)見翟云嶺著：《合同法總論》，2003年版，第176頁eq\o\ac(○,7)見翟云嶺著：《合同法總論》，2003年版，第173頁eq\o\ac(○,8)見徐景和主編：《中華人民共和國合同法通解》，中國檢查出版社1999年版，第130頁eq\o\ac(○,9)見蘇號朋主編：《美國商法》，中國法制出版社2000年版，第144頁eq\o\ac(○,10)見王傳麗主編：《中國合同法教程》，中國政法大學出版社2001年版，第107頁eq\o\ac(○,11)見翟云嶺著：《合同法總論》，2003年版，第175頁主要參