民間法與國家法的互動與互補

社會法與國家法的依賴取決于國家法。“國家法和民族正義的倫理仍然遵循法律領域”（p1）的本質是支持大眾社會的支柱，社會權力已經萎縮和消失。缺乏社會權力基礎的民間法就像缺少國家強制力的國家法一樣,在實踐中難以取得在規范領域內的一席之地,難以對實踐形成有效的引導和制約,尤其是在國家法的強大光環籠罩下更是如此。一、民間法的原始起源梅因在分析古代法時提出了“習慣法時代”這個概念,梅因的“習慣法時代”是指政治寡頭對法律知識的壟斷時期,其“習慣法”是指貴族政治壟斷的、處于不公開狀態的習慣法(P7-8)。在摩爾根看來,原始習慣主要發軔于氏族制度,摩爾根以血親復仇為例說明了這一點(P75)。原始社會的氏族習慣主要依靠氏族成員的內心確信、氏族長的威望以及一定的強制力來維系其效力。但是,湯因比卻認為,生活在“習慣的堡壘”中的原始社會的人們是通過模仿來行為的,模仿是習慣得以延續的主要途徑,“模仿的對象是老一輩,是已經死了的祖宗,雖然已經看不見他們了,可是他們的勢力和特權地位還是通過活著的長輩而加強了”(P60)。雖然習慣法曾經占據人類社會發展的相當長的一個歷史時期,但是,習慣法的經驗性和守成性決定了它對社會的發展主要是一種被動的應付,而不是積極應對。特別是生產力迅速發展而導致的財產的剩余,以及隨之而來的社會關系的調整都需要人類智慧創造新的制度來適應逐步變快的社會發展節奏。于是,人類晚近一些的社會組織——以地域和財產為基礎的政治組織產生了(P61)。“習慣法時代”躍遷為“法典時代”,幾個古代文明國家紛紛把已經存在的習慣法通過文字公之于眾,讓人們有明確的規則可以遵循,以減少因為規則的不明確可能帶來的社會成本浪費。但是,成文法頒行之初也存在兩個問題,一是頒行成文法的人可能要把自己對規則的理解滲透到成文規則中,從而強加于社會,公布的成文法可能并非都是習慣法的客觀化,它滲透著公布成文法的人的主觀意志;另一方面,并非所有的習慣規則都被成文化了,事實上,大量存在于社會的習慣規則仍然以其獨特的、原始的方法發揮著巨大的社會作用,這部分習慣規則就成為民間法的原始起源。由此可見,氏族習慣法或者叫氏族習慣規則是民間法與國家法的共同淵源。那些被成文化的、依靠國家強制力推行的規則演變為國家法,而留存于民間、依靠民間力量維系的規則一如既往地保持著旺盛的原始生命力和強大的精神支持,這部分規則就是最初的民間法。回顧民間法的原始起源有三個方面意義。首先,民間法與國家法有著共同的淵源,二者有著血脈相連的密切關系,它們最初的差異主要存在于表現形式上,從規則產生的原始條件和歷史作用上看,二者沒有本質不同。規則的內在規定性影響、甚至決定著二者相同的本質和存在的意義,規則的外在表現形式又使它們以截然不同的面目和作用方式而存在不同領域。因此,共性決定了它們為了人類的發展而合作;差異性是它們分屬不同領域的基礎。從這個意義上說,民間法與官方法的互動與互補既符合歷史的邏輯,又符合事物發展的內在規律。其次,民間法有自身內在的運行邏輯和規定性。從民間法的原始起源上看,與國家法相比,民間法的運行主要受到社會運行的內在邏輯的支配,這個邏輯一方面是民間社會各種力量運動發展的結果,另一方面是人與人之間以利益為基礎的社會靜態關系整合的需求。國家產生之前的古代社會運行依靠的僅僅是當今意義上的民間法,維系民間法運行的所有力量都可以被稱為社會權力。民間法自身的規定性主要傳承于原始習慣,對一定地域或者族域內的人具有內在的秩序性與權利性訴求,而對地域之外或者族域之外的人則主要表現為排除干涉與侵害的要求。第三,隨著生產力的發展,民間法與官方法的距離越來越大,其最大差異是二者的效力程度,而效力程度的背后是國家權力與社會權力的巨大差別。是選擇對抗還是選擇妥協,直接關乎是“一山不容二虎”的悲慘命運還是“兩強相遇,相安無事”的和平盛景。因此,如何認識和塑造社會權力,使民間法具有堅實的基礎,并進一步形成與國家法對話、溝通、交流的平臺,是二者能夠形成真正的互補與交融的基礎。二、權力產生的正當性丹尼斯·朗(DennisH.Wrong)指出,權力簡化和泛化都不利于對權力的理解,理解權力應該從界定權力的內涵入手,“權力是某些人對他人產生預期效果的能力”(P3)。其實,以往關于權力的眾多定義主要是從強調權力自身的特點和規定性出發,而比較少地強調權力產生的正當性和實施的程序性,而這兩個特征卻是法律最為關注的,也應是法學定義權力的角度。從權力產生角度看,最早的權力產生于強大的力量和過人的智慧,就是馬基亞維利所說的獅子和狐貍,權力的自然生成也是人類社會發展初期人類權力的最初產生方式。但是,人類社會與自然界的不同在于人類有自己的理性,理性在權力產生的歷史進程中一直扮演著重要角色。“天子”的神性權力、暴力革命者的自我賦權、專制者的世襲權力等各種權力形式都難以擺脫從法律角度對其正當性的追問。權力產生的正當性其實就是權力是否“合理合法”,所謂“合理”就是合乎道理,是一個關于價值判斷的實質合理性問題;所謂“合法”就是合乎法律,是一個關于程序的形式合理性問題。從實質合理性角度看,不公正、不平等、不符合最低道德標準的權力產生方式肯定不具有正當性;從形式合理性角度說,依靠暴力和掠奪而獲得的權力由于缺乏公開、公正、透明的程序約束,顯然也不具有正當性。不僅如此,具有正當性的權力在其運行過程中也必須依靠嚴格的程序控制,否則就難以擺脫自然權力的非理性夢魘。我們可以通過對權力的幾個規定性來分析社會權力的規定性。1.同意的主體是政府,不是權力實施或者萊斯利·里普森(leslielipson)認為,經過同意的暴力是權力,被認為是正當的權力才是權威。“對于保障安全來說,暴力可能已經足夠,但要創造出秩序,就還需要更多的東西,這就是權力。”(P56)所以,權力的產生必須經過同意程序,這里的同意必須是權力實施之外的人而不是擁有權力的人的同意。一般來說,應該是權力效力所及范圍內的人的同意。現代社會的權力同意應該有一個正當程序控制,代議制政府就是權力經過同意產生的一種理性模式。具體到社會權力而言,社會權力的效力來源于其效力范圍所及的人的普遍同意,這是一個必經而又困難的程序。但是,從另一個角度看,我們是否可以認為社會權力是長期以來傳統社會慣性作用的結果,發生學意義上的社會權力是經過那個時代的人的同意的,這種同意具有傳承性。當然,這個困難對于我們理解具有明確的產生主體的社會權力不存在什么問題,因為現代社會的社會權力主要是通過契約形式產生的,而這種產生方式無疑是以同意為基礎的。費孝通所說的同意的權力是社會合作中產生的,而橫暴權力是社會沖突產生的,對于我們理解社會權力的同意性具有一定的意義(P76)。2.權力的產生里普森權力理論的另一個啟發是權力具有暴力屬性,不具有暴力屬性的權力很難被稱為權力(P52)。其實,暴力只是強制性力量的一種,權力并不必然地以軍隊、政權、監獄等形式存在,在現代社會,許多社會權力不是奠基于暴力基礎之上,而是以契約為基礎的,權力產生于契約主體的同意,權力的強制力和支配力來源于契約主體的約定,這是社會權力的一種新形式。謝暉教授按照權力行使的狀況,把權力分為權力欽定和權力約定兩種方式,所謂權力欽定是指權力安排與分配取決于君主;而權力約定則是權力產生于市民社會與政治國家的契約性法律(P184-186)。謝暉教授的權力產生理論主要是指國家權力的產生,它提出了權力約定之理性路徑,對于現代社會各種權力形式都具有普遍意義。在這里,我們可以把謝暉教授的“約定”理解為社會契約之約和契約性法律之約,前者奠定了政治國家權力的正當性,后者則從具體權力制度上規范了國家權力。以此為思路,我們可以認為,近代以來的社會權力在很大意義上也是一種契約性權力,這是社會權力的另一個重要規定性。3.形成權力真空現代社會的權力訴求,絕不僅僅是國家權力一種主體形態,國家權力在某些領域可能在擴大自己的職能,特別是西方消極自由理論在吸收積極自由的合理因素后,以福利國家為代表的國家權力就是不斷擴大權力領域的代表。但是,我們也應當看到,國家權力在許多地方正逐步退場,正逐步收縮自己的領地,特別是在關涉社會和個人消極性利益、關涉人與自然環境等方面。國家權力退場不意味著這些領域形成權力真空,事實上,其他權力形式可能迅速占領這個權力地盤。因此,我們可以說,國家權力可能只是權力的一種形式,權力多樣性、多元性應該是權力發展的一種必然趨勢。從政治國家與民間社會的二分角度看,權力主體具有多元性;從民間社會自身角度看,社會權力也必然具有多元性,這個多元性主要表現為社會權力的主體多元和權力形式多元。社會權力的主體多元是指擁有和執行社會權力的主體多樣化,除了傳統的家族組織、宗教組織、社會自治組織、民間團體之外,還應當包括新興的新聞媒體、仲裁機構、行業協會和社會中介機構,也包括國際社會范圍內存在的綠色和平組織等社會機構。這些社會權力主體五花八門、權力形式靈活多樣,但是對于維護本組織制定的成文規則或者習慣規則的效力來說,都有自己獨特的強制方法和具體手段,這些方法和手段就是社會權力的具體體現。綜上所述,我們可以認為,權力是一種強制力量,以國家和社會兩分為基礎,我們可以把權力分為國家權力與社會權力。國家法以國家權力為基礎,民間法以社會權力為后盾。在這個分析框架中,社會權力是指以特定范圍內的社會主體的同意為基礎、以契約為表現形式,并受到一定程度的程序控制的社會強制力。三、民間法上的權力基礎分析以社會權力為視角重新審視民間法是我們認識民間法的一個重要方法。所謂民間法,必須具有法律的某些特性,否則,我們就只有通過擴大法律的內涵的辦法來為民間法爭取到自己的名分。與國家法相比較,民間法所具備的法律品性有自己的特殊性,但是,從本質上說二者應該是相同的。概括起來說,二者相同的基礎是權力,二者差異的原因是以不同的權力為基礎。民間法的社會權力屬性決定著民間法的特殊性,這些特殊性決定著民間法的本質和規定性。1.民間法與國家法在價值追求上的差異民間法的權利屬性主要是指民間法以維護私權利為出發點和歸宿,這與以公權力為基礎的國家法之秩序追求有一定的區別,秩序在很大意義上是維護國家和社會的穩定關系與互動要求。民間法以私人或者某個群體的權利為目的,以消極自由為唯一價值追求,秩序追求位居次席;而國家法正好相反。當然,這不意味著二者在價值追求上是完全矛盾的,事實上二者在價值追求上的差異性恰恰是它們統一的基礎。民間法從權利出發達致秩序,國家法從秩序出發實現權利,使民間法與國家法在互動中達致統一。民間法的權力屬性是指其對社會的控制力、資源支配力,以及對公權力的制約力量,這與一般意義上的國家法的作用有些相似,但是二者發生作用的領域和方式截然不同。社會控制力是對社會的總體控制能力,包括社會關系、社會秩序、社會發展與傳統繼承等;資源支配力是對社會資源的調節、組合與分配的能力,它體現為社會資源在不同社會主體之間的均衡態勢。民間法的權力屬性以社會權力的強制力為基礎,這種強制力是基于社會主體的同意,并以契約形式規定下來的,無論是對社會的控制,還是資源的支配都是如此。民間法對公權力的制約主要通過對國家法的補充以及對公權力的影響力表現出來。2.冷暴力的現代意義民間法的實施主要依靠人們的內心自覺和一定的強制力維系,強制力主要表現為社會的道德評價的降低和一定的物質利益損失,可以概括為違反民間法規則的主體的社會整體利益(精神和物質)的減少甚至喪失,這種強制力由于不具有國家法強制力的赤裸裸的暴力特點,筆者暫且把它稱為“冷暴力”。“冷暴力”是社會權力的作用特點,與國家公權力之暴力形式相比,從表面上看,它的殘酷性和震懾力較弱,更容易被人們所接受。其實,“冷暴力”是最原始的原始習慣法的處罰方式,在原始部族中,一個違反習慣法的人可能被趕出部族獨立生存,這無異于斷絕了其生存之路。現代意義上的“冷暴力”主要表現為社會對違反民間法的主體的拒絕接納與排斥,在傳統社會中表現為被熟人和熟人社會孤立,從而長時期地被社會遺棄,直至難以生存,有的人違反民間法之后遠走他鄉的本質是擺脫“冷暴力”的折磨。民間法之“冷暴力”在市場社會則主要表現為信譽和市場的喪失,以及直接的契約利益的損失。從這個意義上說,違反民間法規則很可能導致一個人被社會邊緣化,這幾乎是每個生活于社會中的人所難以接受的。3.法律文化性的拓展費孝通先生認為:“凡是被社會不成問題地加以接受的規范,是文化性的;當一個社會還沒有共同接受一套規范,各種意見紛呈,求取臨時解決辦法的活動是政治。”(P66)文化性是民間法的特征,而政治性是國家法的特征。民間社會所孕育的文化表現為一種具有守成特征的傳統,傳統依靠人們的觀念和規則的代代相傳,守成主要表現為教化而不是強制力。劉作翔教授從方法論意義和對象化意義兩個角度來認識法律文化(P66-80),對我們認識民間法的文化性有一定的借鑒意義。首先,通過文化可以更好地認識民間法,因為文化是民間法產生的深厚背景,文化的特征反映著民間法的特征,文化的多樣性也反映出了民間法的多樣性;其次,把民間法作為一種文化現象來認識,這可能有助于我們對民間法的本質及其特性的把握。民間法是一種文化現象,文化決定了法律的邊界,決定了法律存在的“前見”,“法律既表現著文化,又被文化所塑造”(P44-45)。從這個意義上說,法律的文化性至少包括了法律的民族性、地域性等具有邊界意義的特性,也包含了法律的保守性和傳承性等內蘊著人類經驗理性的特點。當然,民間法的文化性可能還表現出更強的自治性,這就意味著當我們把民間法作為一種文化現象來分析的時候,可能發現其內部運作的、排他性的規則,可能發現這些規則與其他規則巨大的差異性和獨有的作用,即使是這些規則在外界看來是落后的、甚至是非理性的。4.宗族制度的保護族性是筆者的創造,主要想表達民間法的制度依賴性。從社會制度而不是國家制度角度看,民間法必須有自己的棲身之地,國家法棲身于國家正式制度中,而民間法則主要棲身于民族和宗族制度中,這些制度之所以成為民間法的寄身之所,主要原因于它們的古老和傳承特點。雖然,隨著生產力水平的提高,世界范圍內的民族差異性越來越少,但是民族個性還是被作為一個重要的傳統傳承和保留下來。族性的第二項內容是宗族性,宗族制度是遠古部落、氏族制度的遺留,它是按照父系排列的有關家族內部事務制度,其重要特征是宗法制度,也就是在家族范圍內,以血統遠近區別親疏,決定族人在家族中的地位、利益和權力分配的法則。民間法棲身于宗族制度中也意味著宗族制度以民間法為血脈,從這個意義上說,民間法與宗族制度其實是一種共生共長的關系,宗族制度雖然也接受來自國家法的調整,有時甚至還很激烈,但從人類歷史長河看,宗族制度主要是在民間法規則調整下的自生自發秩序,而不是國家法塑造的結果。以上對民間法及其規定性的分析主要是在應然意義上而言的,實然意義的民間法及其特點是我們研究的出發點,也是我們努力改造的對象。四、“家國同構”的影響國家法產生之初,殘存于人們記憶與日常交往行為中的民間法規則曾經一度失去了自己的家園。這不僅因為國家法借國家權力之勢而來勢兇猛,更重要的是受古代社會的特點所決定。古代社會不是一個主張和保障個體權利的社會,而是一個個以家庭為核心的由眾多小團體組成的“集體型”社會,一個個小團體有些類似于國家,所謂“家國同構”,這種同構直接導致國家與社會不分,社會時常被淹沒在強大的國家制度陰影中,家庭一直作為國家的制度延伸而存在。古希臘羅馬的國家與社會的內在邏輯也是如此,不過民主的國家制度最終改變了專制的社會制度,民間社會在政治國家的制度背景下得以理性重構,這種重構雖然表現得天翻地覆,但當我們把它作為一個連續的過程來觀察時,其實又是一個緩慢而循序漸進的演變。1.從“社會繼替”到“時勢權力”費孝通先生認為,社會權力共有四種形式,一是在社會沖突中所發生的橫暴權力;二是社會合作中所發生的同意權力;三是社會繼替中所發生的長老權力;四是社會變遷中所發生的時勢權力(P76-77)。社會合作中的社會權力是同意的權力,前文我們已經有過詳細的分析,以發展的眼光看,同意的權力最具理性和持久性,與法律品性的吻合度較高,因而其為民間法提供的權力支持也最具魅力和持久。同意權力的變遷主要是內容的變遷,而不是形式的變遷,所以,同意權力所支持的民間法規則是相對穩定的。社會繼替和社會變遷是兩個不同的概念,因而也就有兩種不同的社會權力在發揮著相異的作用。“社會繼替是指人物在固定的社會結構中的流動;社會變遷卻是指社會結構本身的變動。”(P76)社會繼替中的長老權力以靜態的社會結構為基礎,而社會變遷中的時勢權力則以動態的社會結構為背景,這兩種社會權力都是用發展的眼光觀視社會而得出的結論,只是前者是人的發展,后者是社會的發展而已。的確,無論是人的發展,還是社會的發展,都將引發社會權力的變遷,社會權力無論是從形式,還是從內容的變動必將使民間法規則發生變化。費孝通先生認為,從形式上看長老權力是不允許反對的,但是只要表面上承認這種權力的形式,內容卻可以經過注釋而變化,這就是名實的分離(P80)。在靜態的社會結構中,民間法規則的發展其實就是長老之社會權力的注釋性變遷,這種發展是一場靜悄悄的、維護長老權力形式的“面子工程”。社會沖突是社會變遷的原因之一,所以,橫暴權力與時勢權力具有許多共性,而且二者都具有暫時性、過渡性特點。在動態社會結構中,從根本上說,社會結構的激烈變動其實就是社會權力制度的革命,制度性社會權力變動之后的首要訴求應該是規則的支持,在這個變動中,由于“英雄式”的時勢權力發揮著過渡性、權威性作用,民間法規則可能面臨著被國家法取代的命運,因為安撫社會劇烈變遷而帶來的陣痛的良藥是具有赤裸裸暴力形式的國家法,而不是“軟弱無力”的民間法。但是,一旦社會結構趨于穩定,在國家權力影響下的社會權力又會低調登場,受到國家法激烈碰撞的民間法也會重新找回自己的作用領地。2.民間法的效力民間法的效力經常受到人們的質疑,質疑民間法效力的人大多數是以國家法的效力來衡量民間法。國家法角度看,法律效力是指規范性法律文件的約束力,一般包括適用對象、時間和空間三個方面的效力。在規范法學看來,國家法的效力是一個具有嚴格意義的概念,無論從適用對象,還是從時間和空間效力來看,都有具體明確的制定法依據,不存在任何含糊其辭的界定。從這個角度看民間法,顯然有許多難以界定、模糊不清的效力問題存在。也有學者試圖走出這個困境,提出:民間法必須被賦予社會權力,才可能具有規則意義上的“法”的效力(P68)。這個進路對于我們理解和解決民間法的效力問題是有所助益的。在民間法的效力問題上我們也可以轉換一下觀察問題的角度。實際上,民間法更注重的是民間法規則的實效,而不是一般意義上的效力。實效與效力不是一個概念,實效就是實際效果,主要是從結果意義上判斷規則帶來的具體功效,它內含著對規則的利益判斷;而效力是從規則的起點上強調規則的約束力。實效是一個實然概念,而效力是一個應然概念。民間法的實效強調行為及其結果,而國家法的效力則側重強調規則的強制力和約束力。我們所以強調民間法的實效主要考慮民間法之民間話語的社會權力這個特殊基礎,與國家法之官方話語的國家權力相比,民間法的實效更多的是一種綜合作用的結果,雖然社會權力在這些綜合因素中占據比較重要的位置。韋伯說:“根據一般的術語學,作為習慣法的規范,其效力在很大程度上依賴于一種類似的強制性實施機制,盡管這種強制力是來自同意,而不是制定。”(P21)在這里,