負面清單管理模式在我國自貿區的實踐

一、關于負面清單的逆向思維負面清單，或負面清單和不符合要求的清單，是指一個國家在引入外國投資的過程中以清單的形式列出的一些與國民待遇不沖突的管理措施。負面清單是一種國際通行的外商投資管理辦法,是一個國家禁止外資進入或限定外資比例的行業清單。負面清單列明的不符措施與雙邊投資協定中的不符措施條款所指向的例外附件清單具有較高的一致性。負面清單實際上采用逆向思維的方式,列明針對外資與國民待遇或最惠國待遇不符的管理措施,目的在于告訴市場主體不能做什么,至于能做什么,該怎么做,由市場主體依據市場變化做出判斷。因而,負面清單不僅僅是一紙列表,更是一種“法無禁止即可為”譹)的政府行權理念,是重新審視和厘定政府與市場邊界的制度變革,具有較高的系統性和前瞻性要求。二、負面清單與法律爭議(一)“非禁業務”在我國自貿區負面清單的實踐層面即“非禁即可”是負面清單管理模式的最直接特征。政府以否定性列表的方式明確列出禁止和限制企業進入的行業和領域,對于法律沒有明確禁止的事項,企業均有權依法進入,賦予了市場主體充分的自由,行政權力非經法律授權不得干涉其準入自由和經營自由。換言之,法律不禁止的就應該是法律所允許的。沒有被列入負面清單的行業可在外資準入階段享受國民待遇。國民待遇指給予外國投資者不低于本國投資者的待遇。“非禁即可”是負面清單的核心理念,體現了法治的權利本位精神,是“法無禁止即自由”的原則與精神的體現,也是落實市場主體權利保障的重要舉措。譺)負面清單一經公布,即具有法律規范和權力保障的屬性。“法無禁止即自由”要求政府部門必須嚴格依照法律的規定行使職權,依法進行對私權利的干預和調整。“非禁即可”的法治理念在我國自貿區負面清單的實踐層面的要求體現為處理政府與法治的關系。負面清單的運用使得自貿區的管理體現為法律主治,不同于傳統的行政主導,以服務市場主體權力為目的,致力于保護權力的實現。負面清單管理模式突出對市場主體權利的保障,要求公權力充分保護市場主體的行為自由,減少對私權領域的過度介入。負面清單管理模式對政府簡政放權、保障市場主體權利、創新社會治理的形式提供了有效的路徑借鑒。(二)法制建設中的負面清單上海自貿區自2013年推出負面清單以來,始終貫徹了“重大改革于法有據”的法治理念。以上海自貿區法治建設為例,自貿區配套措施的制定過程中需要突破相關國家立法的規定,部分原本國家層面的立法需要在自貿區范圍內暫時暫停實施。如何使自貿區的配套政策措施于法有據,符合我國現行整體法律制度的規定是上海自貿區先行先試必須解決的問題。在2015年國務院發布四個自貿區統一執行的負面清單之前,上海自貿區發布的負面清單的法律地位和法律性質是自貿區法制建設過程中必須厘清的問題。回顧上海自貿區兩版負面清單的發布過程,其制度設計安排體現了“依法創新”而非“破法創新”的立法創舉。2013年8月30日第十二屆全國人大常委會第四次會議通過《關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》;根據人大授權,9月18日國務院辦公廳發布了《國務院關于印發中國(上海)自由貿易試驗區總體方案的通知》;依據全國人大常委會的決定,上海市人大常委會于9月26日通過了《關于在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整實施本市有關地方性法規規定的決定》;9月29日,上海市人民政府公布了《中國(上海)自由貿易試驗區管理辦法》。譻)根據《立法法》規定的一般程序,對于已有國家法律作出規定,而上海自貿區需要突破相關法律規定的,應當先由全國人大或其常委會對相關法律作出修改。而通過修改法律制度進行自貿區建設,耗時長且成本高,可行性與現實性有限。因此,上海自貿區通過創新性的制度安排完成了于法有據的制度改革。這一系列的制度安排符合《立法法》和《憲法》的規定,充分體現了上海自貿區的創設是在現有的法制框架下進行的,這種模式滿足了在法律不變的前提下改革創新的需要,從“破法創新”轉向“依法創新”的途徑。(三)自貿區負面清單的改進與完善主要體現為從目前負面清單管理模式的實踐來看,還有一個重要的問題,即“法律沉默”問題,具體表現為法律對“法無禁止”和“法無授權”之間的“空白地帶”的認識與態度上,即法律對其沒有說可以,也沒有說不可以的態度問題。公權力對待法律的“空白地帶”,即法律沉默的問題的態度,直接決定了私權主體所享有的權利的范圍。以往的外資準入管理通常采用“正面清單”管理模式,對于法律沉默的領域,往往由政府通過政策或者出臺規范性文件的方式來決定市場主體是否可以自由進入。然而正面清單的管理方式強調預防性和可預見性,在長期的實踐中表現出壓抑市場主體創造力的傾向。在“負面清單”管理模式下,法律沉默的領域屬于私權主體自由行為的空間,私權主體不但可以自由進入,而且行政機關在行政審批與管理上不得設置額外的條件來對私權主體的自由進行限制或規避,進而擴大了私權主體的權利范圍。自貿區負面清單的改進與完善主要表現為限制行業進一步減少,清單列表進一步縮短,擴大了市場主體可自由進入的行業范圍。2014年7月,《國務院關于促進市場公平競爭維護實誠正常秩序的若干意見》就明確提出要“制定市場準入負面清單,國務院以清單方式明確列出禁止和限制投資經營的行業、領域、業務等,清單以外的,各類市場主體皆可依法平等進入”,這是對市場主體在法律的“空白地帶”所享有的權利的進一步確定和明朗化。三、完善和改進混合并具有公正性負面清單管理模式的實施對我國外資管理體制產生了重要影響,主要包括以下三個方面。第一,負面清單模式的實施有利于外資管理體制與國際高標準投資規則的基本接軌,推動我國開展中韓、中歐、中美等雙邊投資協定的談判進程,進而落實新一輪的開放戰略。第二,負面清單的透明度逐漸提高,行業覆蓋面較全。透明度原則體現了對程序正義的價值追求,對維護可預見性的市場秩序具有重要意義。第三,負面清單的管理模式推動了外資準入管理制度的改進。外資準入管理制度由目前外資法體系下的核準制轉變為自貿區內的備案制。2015年1月公布的《外國投資法(草案征求意見稿)》規定了外國投資信息報告制度。這一外資準入管理模式有助于形成內外資一致的政府管理。“負面清單”體現的是一種法治思維,是法治的限權和賦權思維的具體表現。總體來說,負面清單的完善