私法在水資源利用中的應用

自然資源的限制與人類發展的需求是無限的，導致人類內部和自然之間的矛盾和沖突。出于“定分止爭”和可持續發展的需要,充分發揮有限資源的經濟效益,用法律手段規范對自然資源的利用已成為最為重要和有效的方式。我國物權法將部分自然資源例如土地、林地等歸入土地承包經營權和建設用地使用權、宅基地使用權之下,而其他種類的自然資源的利用則未加規定。故筆者意欲在用益物權這一“種”概念下,從其“屬”概念“用益權”的角度出發,將其他自然資源的利用以用益權的方式與土地承包經營權等并列規定。雖然我國已有部分單行法對這些自然資源的利用加以規定,但是只有將自然資源的利用規范提高到基本法的層面并統一規制,才會從根本上形成良好的資源利用秩序,并為實現可持續發展的戰略目標打下堅實的法律基礎,提供法律保障。一、自然資源的法律界定和統一監督管理的必要性(一)人類社會可利用資源的廣泛性從自然科學和人類社會科學的角度來講,自然資源就是存在于自然界并通過人類的勞動為人類所利用的物質和能量的總稱。因其“為人類所接觸和可以利用”的屬性和人類認知能力無限發展性的特點,能為人類所利用并歸屬于自然資源范疇下的物種越來越多但也越來越有限。在這一龐大的系統里,在現今人類可利用的范圍內,主要有土地資源、礦產資源、森林資源、草地資源、海洋資源等諸種生物和非生物資源。一旦要上升到法律規范的層面,成為法律調整的對象,就要在法律意義上對自然資源的內涵和外延進行重新界定。因為畢竟不是所有的自然資源都可以上升到法律的層面來加以規范,特別是本文論證的立足點———私法規范的層面。所以,筆者為了本文論證的需要,依據我國憲法、民法通則和物權法以及有關自然資源利用的單行法例如水法等的規定,將自然資源界定為:用于種植的耕地和林地、用于養殖和放牧的草地以及用于養殖的水域、自然流水、采伐林木的森林、礦產等非生物資源和野生動植物等生物資源。耕地、林地和草地統屬于土地的范疇,其中也包括我國農村土地承包法上的“四荒地”。(二)在法律規制上,自然資源的利用受限制眾所周知,我國自然資源的總量在世界上可謂名列前茅,然而,天文數字的人口使得人均資源占有量排在了最后幾位。尤其是由于我國工業起步較晚,原料型粗放型經營模式的施行,為了實現和保持在世界上的貿易順差,大量原材料和半成品的出口,近幾十年來對自然資源無節制的開發和利用,使得資源的承載能力已處于負荷的臨界狀態,同時也造成資源的巨大浪費和生態的失衡。自然資源公有制和不相適應的資源分配體制以及資源利用主體的多元性,造成所有權實質上的虛置和弱化,用法律規范自然資源的利用勢在必行。受自然規律的支配,自然資源的開發利用正如生物鏈一樣具有整體性和關聯性,一種資源的開發利用必將牽涉到其他諸種資源的存在和價值。例如,地下礦產資源的開發利用勢必影響到地上權的行使,同時不當開采也會給水資源以及大氣、森林等相關資源帶來甚至是毀滅性的結果。所以必須由統一的法律規范對自然資源的利用加以規制,以期協調各種資源之間的關系并最大可能的保證資源利用的可持續性和減少資源利用的浪費和帶來的負面影響。在諸單行法中,既有公法的內容,也有私法規范,既有程序性規范也有實體性規范,不但內容規定的混亂,而且深受計劃經濟體制的影響,不能適應現代市場經濟發展的需要。加之我國不同的自然資源歸屬不同政府部門進行管理和支配的行政模式,在缺失全局利益的觀念指引下,往往只從本部門的利益出發,制定相關的單行法,以至于不但沒有形成協調統一的保護和開發資源的規范體系,反而成為維護和實現本部門利益的工具。諸種理由表明,制定統一的法律規則才能適應現代市場經濟下利用自然資源的需要。二、被許可方為自然資源利用人依據物權法的規定,我國的自然資源歸屬于國家或集體所有,即自然資源的公有制,這一所有歸屬的定性決定在我國不可能實現自然資源所有權的自由流轉,也不會出現伴隨著市場的供需發生資源合理分配的狀態,畢竟政府的機動性沒有市場的靈活性大。即便例如城市內屬于國家所有的土地能夠以土地出讓金的對價進行出讓和流轉,但也只不過以土地使用權為標的而已,其所有權的最終歸屬并沒有發生變化。所以,相應的土地等自然資源利用權也就成為我國市場經濟體制下法律規制的核心內容。然而又不得不面臨另一個問題:在所有權歸屬不可變更的前提下,自然資源的公有制是否決定只能由公法對其利用加以規定?是否只能利用行政手段或者公共權力對其加以調控和分配?因為從目前的法律規則和實踐來看,規范自然資源利用權的法律都是從所謂的社會公共利益出發,以保證資源的合理利用和可持續發展為目標,內容更多具有公法的性質。同時,自然資源利用權的取得又與自然資源各個主管部門相聯系,國家對取得國有資源利用權進行許可的根據,并不是出于自然資源所有者的身份,而是出于社會公共事務管理者的身份,造成許可方與被許可方地位上的不平等,喪失了私法上的平等基礎,也就沒有了私法規范在這方面進行使用的余地。這種看似合理的分析事實上是站不住腳的。在我國,雖然自然資源利用權的獲得必須經由行政許可,然而,并不能否認在行政許可的過程中雙方地位實質上的平等性。我國《行政許可法》和《政府采購法》規定:除了一些確實有關國計民生的資源外,其他自然資源的利用一般采取公開招標的方式進行,《物權法》明確規定城市國有土地除公益用地外一般采用出讓制,也鮮明地體現了被許可方在獲得自然資源利用權中的主動性和雙方就資源利用的自由協議。因為其協議的過程本身就蘊含了自由意志在里面。只不過由于國家作為協議的一方當事人,其本身的強大和被許可方的相對弱小所形成的巨大差異,加之我國自古即存在的政府至上的地位優越性和濃厚的行政氣氛,以及計劃經濟體制的潛在影響,使這一協議或多或少的帶有行政管理的色彩。然而其民事主體的平等性并沒有被泯滅。這是其一。其二,自然資源的利用權一旦取得后,利用權人可以根據市場行情等情勢的變更對其利用權加以處分,雖然在單行法中基于公共利益的考量對這種處分權進行了諸多限制,但這種限制并不能否定權力本身的可自由轉讓,只是權力的利用總是有一定的限度的。如果說自然資源利用權第一取得人為第一層次的權利取得,還具有較為濃厚的公法性的話,那么,基于市場的流轉,第二層次的權利取得甚至以后各個后手(此處引進的為票據法上的概念即類似票據權利取得的前手和后手)的權利取得,則更多的是基于自由意志的合意而致。其三,僅僅依靠公共手段對自然資源的利用進行調配,不僅不適應市場經濟發展的需要,而且會造成社會成本的巨大浪費。價格市場理論認為,如果完全自由市場競爭得以實現,消費者在一定收入的基礎上進行最大滿足的消費,生產和生活的商品和服務將按照生產者和消費者的需求得到供給,使這種需求和供給得以平衡的即為價格機制。在價格機制的作用下,通過市場的自發選擇,資源能夠得到最有效率的分配。而國家權力機構只有在市場失衡的情況下發揮作用。在這一自由競爭的市場中,國家只不過是參與市場的一方主體而已,它和其他主體并無實質上的差異,因為,市場經濟下,參與者都是經濟理性人,人們依靠自由意志與他人進行交往來滿足自己的需求和追求利益的最大化,國家不可能也不能將自己的意志強加在他人身上,否則就會破壞市場經濟的基本理念———自由競爭。平等主體和經濟理性人的參與,人們不僅可以進行意志自由的表達,而且會考量所需要的成本,通過平等主體之間的直接對話,也達到了減少交易成本的目的。如此,通過個性主體對交往成本的最小化追求,自然達到社會成本的降低目的。如果僅僅憑借國家主體一方的力量而忽視眾多的市場參與者,勢必會增加社會成本而造成資源的浪費。事實上,在實行土地私有制的國家,也多數規定了對自然資源的用益權,如《瑞士民法典》對用益權的標的物在第745條作了明確規定,對動產、土地、權利及財產,可以設定用益權。總之,在自由競爭的大市場環境下,利用私法規范對自然環境的利用權進行規制是必要的。隨著公民權利意識的增強和國家對公民合法的私有財產的保護力度的加大,通過自由意志來實現自然資源的調配也是符合我國國情的。遺憾的是,我國物權法中并沒有對此做出規定。筆者認為,我國應當在物權法中用自然資源用益權加以統領,并對自然資源針對其內容,與我國物權法中的其他用益物權進行區分,以不同的客體分別規定相應的權利,并形成開放型的用益物權體系。三、用益物權的概念如上所述,我國的公有制經濟將自然資源利用權推上了立法的核心位置。然而,現行物權法仍然只就土地的用益作了規定(包括土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權),并沒有對礦藏、野生動植物等的利用做出具體的規定。錯失了從私法的角度對這些權利進行統一規定,形成有序的自然資源合理利用體系的良機。當初的諸物權法草案中,只有王利明主持的物權法草案建議稿中用特別物權的形式將除土地之外的部分自然資源作了概括性的規定,其認為:“只對特許物權類型的基本概念和基本效力做出規定,至于特許物權的具體內容,應當依據相關的特別法內容加以規定。”并詳細列舉了養殖權和捕撈權、探礦權與采礦權、林業權、取水權和狩獵權幾種特別物權。主張將自然資源的利用在物權法中加以規定在學術界占據了主流。崔建遠將礦業權、水權、漁業權以及狩獵權等權利統一用準物權法來概括并認為之所以稱其為準物權,是因為其與典型的物權具有諸多的共性如絕對效力、對抗效力、實行法定主義等。筆者以為,自然資源的利用,雖然都符合用益物權的性質,可以統歸在用益物權之下,但是基于部分客體利用的重疊性,籠統的規定會對實踐操作帶來困難。所以,對于自然資源中的林地、耕地和草地以及其他用來耕種、種植以及牧畜的四荒地等,統一規定在土地承包經營權中;而對于除此之外的其他自然資源包括水流、用于養殖的水域、礦藏、野生動植物、林木則應以“用益權”統一規定,因為這些資源的使用有其特殊的性質:具有可消耗性和有限性。并采用列舉式和概括式的方法,對已為人類所開發和利用的自然資源以列舉的形式規定下來,對于其他正在勘探和開發的資源采用一般的概括性規定。用益權,最早規定在《學說會纂》中:用益權乃在保持物的本質情況下對他人之物使用和收益的權利。用益權同用益物權,是屬概念與種概念的關系。后者的內涵和外延遠大于前者,所有在他人之物上設定的使用和收益的權利均可以納入到用益物權的范疇之內。而且傳統民法理論認為,用益物權,是在保持物本身的性質和價值不變的情況下對物的非所有的使用和收益。筆者以為,用益權作為用益物權的一個屬概念,不應當脫離用益物權的基本屬性。所以,在利用和使用他人之物時,不應當損害物的價值和性能。當然,對于林木等可再生物,在利用的同時可以進行資源的補充,例如合理的采伐權與科學的林木再植,不僅不會減低物本身的使用價值,而且還可以保持物的價值不發生變化。對于礦產資源等不可再生物,應當合理規制該礦產資源的利用,既滿足市場經濟下工