勞動合同法

一、勞動合同的訂立（一）訂立的主體（二）訂立的形式（三）訂立的時間（四）勞動合同的期限（五）勞動合同的必備條款和約定條款（六）勞動合同的無效（七）訂立勞動合同的要求一、勞動合同的訂立（一）訂立的主體用人單位：具備法人資格或經國家有關機關批準依法成立的組織；勞動者：法定最低就業年齡（最少達到16歲），具備勞動能力。應訂立勞動合同的人員：試用期員工；臨時工；季節工；農民工；本單位外派人員；本單位下（待）崗的人員(國企)；主要在本單位工作，按期從本單位領取勞動報酬的自然人股東等。不應訂立勞動合同的人員：未成年人；已退休或離休的人員（未享受養老待遇、本地戶口、南京）；在本單位實習的在校學生；尚未與原單位解除勞動關系的人員；外單位借調人員，股東單位派到本單位工作人員；僅依據雙方約定完成一定工作，完成后領取工作報酬，不受用人單位規章制度約束的人員。一、勞動合同的訂立（二）訂立的形式書面形式（三）訂立的時間勞動合同的訂立時間可以分為三種情況：1、實際用工之前；2、實際用工之時；3、實際用工之后(一個月之內)。（四）勞動合同的期限1、固定期限勞動合同—用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。2、無固定期限勞動合同—用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。（《勞動合同法》第14條）3、以完成一定工作任務為期限的勞動合同—用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為期限的勞動合同。一、勞動合同的訂立（五）勞動合同的必備條款和約定條款1、必備條款：用人單位的名稱、住所和法定代表人或主要負責人；勞動者的姓名、住址和居民身份證或其他有效身份證件號碼；勞動合同的期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假；勞動報酬、社會保險、勞動保護、勞動條件和職業危害防護；法律、行政法規規定應當納入勞動合同的其他事項。2、約定條款試用期培訓服務期保守秘密（競業限制）補充保險。福利待遇。一、勞動合同的訂立

（1）試用期——用人單位和勞動者在勞動合同中約定的相互考察了解的時間。確定試用期的依據(招聘廣告、崗位說明書簽收)試用期的次數試用期工資試用期勞動合同的解除（2）培訓服務期——用人單位對勞動者提供專項培訓費用，對勞動者進行專業技術培訓。對此，用人單位可以和勞動者約定服務期，并可約定違反服務期約定的違約金。約定服務期的條件服務期的期限違約金的限制服務期工資一、勞動合同的訂立（3）競業限制競業限制協議的主體（用人單位與本單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉商業秘密的勞動者）競業限制的經濟補償(按月、按約定)勞動者違反競業限制協議的后果（承擔違約金）競業限制人員、范圍、地域、期限（4）違約金約定違約金的情形1、勞動者違反培訓服務期2、勞動者違反競業限制約定一、勞動合同的訂立（六）勞動合同的無效1、勞動合同無效或部分無效的情形2、勞動合同無效或部分無效的確認機構——勞動爭議仲裁機構或法院3、勞動合同無效時勞動報酬的確定（七）訂立勞動合同的要求1、主體資格要適格。2、用人單位要建立職工名冊。3、如實告之對方有關情況。4、用人單位不得要求勞動者提供擔保或收取押金，扣押勞動者相關證件。5、勞動合同各執一份。二、勞動合同的履行和變更

（一）在勞動合同履行中應注意的問題

（二）勞動合同的變更二、勞動合同的履行和變更（一）在勞動合同履行中應注意的問題1、工時制度標準工時制

——每天工作不超過8小時，每周工作不超過40小時，每周至少保證勞動者休息1天。

——加班每天不得超過1小時，特殊情況每天不超過3小時，但每月不得超過36小時。二、勞動合同的履行和變更加班工資的算法（追溯時效）加班類型補償平時延長小時工資的150%休息日安排補休不能安排補休的，支付日工資的200%法定節假日日工資的300%二、勞動合同的履行和變更綜合計算工時工作制

——無法執行無法實行標準工作制的，可以申請綜合計算工時制。即以周、月、季、年為周期綜合計算工作時間，但平均日工作時間和平均周工作時間應當與法定標準工作時間基本相同，即平均每日不超過8小時，平均每不超過40小時。★實行綜合工時制應當：——到當地勞動和社會保障局報批。——在勞動合同中約定。——在規章制度中規定具體實施辦法并告知勞動者。二、勞動合同的履行和變更★加班費的算法

——在計算周期內工作時間超過法定標準的，超出的時間按工資的150%支付加班費，法定節假日按日工資的300%支付。

——延長工作時間的小時數平均每月不得超過36小時。★綜合計算工時制的標準年季月周工作日25062.520.835工作小時2000500166.640二、勞動合同的履行和變更不定時工時制

——不能實行定時工作制和綜合計算工時工作制的，可以到當地勞動和社會保障局申請執行不定時工時制。

——實行不定時工作制崗位的員工沒有加班費。★實行不定時工作制應當：

——到當地勞動和社會保障局報批。

——應當在勞動合同中約定。

——應當在規章制度中有具體實施辦法和工資計發辦法。二、勞動合同的履行和變更2、關于工資支付方面的制度工資應當以貨幣形式支付，不得以實物及有價證券替代貨幣支付，工資至少每月支付一次。★《勞動合同法》第30條第2款用人單位未足額支付勞動報酬的，勞動者可依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支令。

★《南京市企業工資支付辦法》第四十七條企業有下列侵害勞動者合法權益行為之一的，勞動者可以向勞動保障部門舉報，勞動保障部門有權責令其限期補足勞動者工資，并可以責令按照所欠工資部分的25%支付經濟補償金：（一）克扣、欠付或者無故延期支付勞動者工資的；二、勞動合同的履行和變更3、關于最低工資方面的規定★最低工資不包括：依法應由勞動者繳納的個人按下限繳存住房公積金（南京）勞動者依法應得加班加點工資勞動者在國家規定的高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊環境下工作領取的津貼、補貼伙食、住房等非貨幣性收入。二、勞動合同的履行和變更（二）勞動合同的變更（勞動合同法35條）1、法定變更的情形由于不可抗力或緊急事件等，造成原勞動合同無法履行。由于法律法規規定修改，導致勞動合同中的部分條款內容與之相悖而必須修改。2、勞動合同變更的要求平等自愿、協商一致、合法變更的原則；采用書面形式，變更后的文本各執一份；三、勞動合同的解除（一）勞動合同解除的概念（二）勞動合同解除的形式（三）用人單位不得解除勞動合同的情形（解雇保護）（四）經濟補償金（五）用人單位違反解除勞動合同的處理

三、勞動合同的解除（一）勞動合同解除的概念

——勞動合同尚未到期，雙方結束勞動關系。（二）勞動合同解除的形式1、雙方協商一致解除用人單位提出，需向勞動者支付經濟補償金；勞動者主動提出，無需支付經濟補償金。★實際操作中應注意：一般應達成書面協議；無程序性的要求，只需雙方約定解除的日期即可；協議中務必將經濟補償部分寫清楚，是否支付經濟補償，支付多少，重要票據上與協議的用語要一致。

三、勞動合同的解除2、勞動者單方解除勞動合同（1）預告解除（第31條）

—勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。★應注意的事項：提前30天通知用人單位；書面形式通知；（2）試用期解除（第37條）

勞動者在試用期提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。（3）立即解除（第38條第2款）A用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；B用人單位違章指揮，強令冒險作業危及勞動者人身安全的；★應注意的事項無須告知用人單位。

三、勞動合同的解除（4）隨時解除（38條第1款）A用人單位為按照勞動合同約定提供勞動保護或勞動條件的；B用人單位未及時足額支付勞動報酬的；C用人單位為依法為勞動者繳納社會保險的；D用人單位的規章制度違反法律、法規規定，損害勞動者權益的；E由于用人單位原因,導致勞動合同無效的。★應注意的事項無須提前通知用人單位，隨時告知即可。三、勞動合同的解除3、用人單位單方解除（1）單方無償解除A勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；用人單位招聘勞動者時，有明確的有文字記載的錄用條件；進行調查，深入了解員工的基本情況；記錄員工工作表現；及時作出評價；勞動者各方面的表現與錄用條件的要求不相符合，并有確鑿的證據加以證明(將績效考核納入錄用條件)；對不符合錄用條件的員工要及時予以辭退。三、勞動合同的解除

B勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的有合法有效規章制度；規章制度中，對何種情況屬于嚴重違反有具體的界定；勞動者有違反規章制度的事實和確鑿的證據.C勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的損失的數額達到多少，算是造成重大損失；有失職或營私舞弊的事實及相關證據；有因果關系。勞動者有雙重勞動關系的事實；用人單位曾向勞動者提出過的證據；三、勞動合同的解除D勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位工作任務造成嚴重影響，或經用人單位提出，拒不改正的；雙重勞動關系與工作任務受影響之間是否有因果關系；勞動者拒不改正的事實和證據；E勞動者采用欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或變更勞動合同的；F勞動者被依法追究刑事責任的；三、勞動合同的解除單方無償解除的程序公司各項規章制度的合理合法符合程序的制定（職工代表大會、全天職工討論）勞動行政部門報備發現違紀、違規現象（與工資掛鉤、員工書面檢討）公司內部審批報送工會（南京---工會蓋章知悉此事）通知勞動者三、勞動合同的解除（2）單方有償解除程序：提前30天書面通知或額外支付一個月工資的代通知金后正式解除A勞動者患病或非因工負傷，在規定的醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作；一定要在醫療期滿后，先對勞動合同進行變更，重新約定工作崗位；在新崗位上仍不能勝任工作（依據）；B不能勝任工作崗位，經過培訓或重新調整工作崗位，仍不能勝任工作的；用人單位要有崗位職責、健全的勞動標準、完善的考核體系；三、勞動合同的解除有不能勝任的事實；要經過再次培訓或調整崗位的程序，不能直接解除；C勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經雙方協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；客觀情況是指：發生不可抗力、或出現致使勞動合同全部無效或部分無效條款無法履行的其他情況。要經過協商，先變更勞動合同，無法達成協議的，才能解除；三、勞動合同的解除4、經濟性裁員A可以裁員的情形依照企業破產法規定進行重整的；生產經營發生嚴重困難的；企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同仍需裁減人員的；其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。B程序三、勞動合同的解除裁員在20人以上，或不足20人但占職工總數10%以上的，有程序要求。用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見裁減人員方案經向勞動行政部門報告優先留用人員：與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；與本單位訂立無固定期限勞動合同的；家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。/sy/zcfg/201208/t20120802_113545.html三、勞動合同的解除（三）用人單位不得解除勞動合同的情形（解雇保護）1、從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或醫學觀察期間的。2、勞動者在患職業病或因工負傷被確認喪失或部分喪失勞動能力的；3、勞動者患病或非因工負傷，在規定的醫療期內的；4、女職工在孕期、產期、哺乳期內的；5、勞動者在本單位連續工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的；6、法律、行政法規規定的其他情形。三、勞動合同的解除（四）經濟補償金經濟補償金是勞動者在無過失的情況下，用人單位與勞動者解除或終止勞動合同時，給予勞動者的補償。經濟補償金的標準按勞動者在本單位的工作年限，每滿一年支付一個月工資。6個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿6個月，支付半個月工資作為補償。勞動者月工資標準高于用人單位所在地上年度職工月平均工資的3倍的，補償標準按平均工資的3倍計算，年限不超過12年。（最高年限）三、勞動合同的解除3、支付經濟補償金的情形（1）勞動者依據本法38條規定情形解除勞動合同的；（2）用人單位提出，與勞動者協商一致解除勞動合同的；（3）按40條規定解除勞動合同的；（4）按41條第一款規定解除勞動合同；（5）除用人單位維持或提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂勞動合同的情況外，勞動合同到期終止的；（6）按44條第4、5項終止勞動合同的；（7）法律、行政法規規定的其他情形。三、勞動合同的解除（五）用人單位違反解除勞動合同的處理1、用人單位違法解除勞動合同的情形未與勞動者協商一致解除勞動合同的；勞動者未出現勞動合同可以法定解除的情形，或用人單位未按程序規定解除的；2、違法解除的后果勞動者要求繼續履行的，且勞動合同也可繼續履行的，繼續履行。無法履行，勞動者不要求繼續履行的，支付賠償金。四、勞動合同的終止（一）勞動合同終止的情形（二）勞動合同解除或終止后，用人單位和勞動者的附隨義務四、勞動合同的終止（一）勞動合同終止的情形（44條）1、勞動合同期滿（經濟補償）；2、勞動者開始依法享受養老保險待遇的；3、勞動者死亡、被人民法院宣告死亡或失蹤的；4、用人單位被依法宣告破產、被吊銷營業執照、責令關閉、撤消的；5、用人單位決定提前解散的；6、法律、行政法規規定的其他情形。四、勞動合同的終止（二）勞動合同解除或終止后，用人單位和勞動者的附隨義務1、用人單位的義務為勞動者出具解除或終止勞動關系證明書；在15日內為勞動者辦理檔案轉移和社會保險轉移手續；勞動合同文本至少保留二年備查。2、勞動者的義務辦理工作交接；約定了競業限制協議的，履行協議；如勞動者違法解除勞動合同，給用人造成損害的，承擔賠償責任。五、案例分析案情簡介：劉某稱其于2011年1月1日進某銷售公司工作，為銷售員，雙方口頭約定月工資為固定的1500元另加提成，但雙方一直未訂立書面勞動合同。2011年4月1日，劉某稱其提出辭職，雙方終止勞動關系。次月，劉某申請仲裁，以該公司未與其訂立書面勞動合同為由，要求公司支付2011年1月1日至2011年3月31日止的第二倍工資3個月共計4500元。案件在審理過程中，該銷售公司稱系劉某不愿意訂立書面勞動合同，因此公司不應承擔二倍工資。

五、案例分析

仲裁結果：裁決該公司支付劉某2011年2月1日至2011年3月31日期間未訂立書面勞動合同的二倍工資3000元。評析：《勞動合同法》第八十二條第一款規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”關注：1.二倍工資如何計算。2.勞動者不愿意訂立書面勞動合同，用人單位如何處理？3.勞動者不愿意訂立，用人單位是否應當支付二倍工資？4.如果超過12個月怎么計算？

五、案例分析案情簡介：徐某于2007年1月進某服裝廠工作，崗位為行政主管，雙方訂立五年期勞動合同，合同中約定“任何一方提前解除勞動合同，需支付對方違約金10萬元”。2011年5月，徐某提出解除勞動合同。后該廠申請仲裁，要求徐某支付違約金10萬元。徐某答辯稱，服裝廠從未出資讓他培訓，不符合訂立違約金協議的條件，因此要求確認該違約金條款無效，并駁回服裝廠的仲裁申請。

五、案例分析

仲裁結果：服裝廠自愿撤回了仲裁請求。評析：《勞動合同法》第二十五條對是否可以對勞動者設立違約金作出了規定，原則上是不允許對勞動者設立違約金，除了兩類情形，一是用人單位出資為勞動者進行培訓的；二是雙方訂立了競業限制協議，而勞動者違反了協議內容的。關注：1、梳理違約條款必要性；2、用人單位的用工需求與勞動者職業自由之間的矛盾。五、案例分析案情簡介：張某系某食品公司職工。2009年10月12日，該公司以張某連續曠工五天，違反了公司的規章制度，對其作出了解除勞動合同決定。張某不服，其稱曾電話告知人事主管，因家中有事請假幾天，且他并不知曉公司的規章制度，該份制度對其沒有約束力，故申請仲裁，要求撤銷解除勞動合同決定。食品公司答辯稱，公司并未同意張某請假，規章制度規定“職工未經同意擅自不來上班的，作曠工處理，直至解除勞動合同。”雖然制度是口頭傳達的，但張某應當知曉。對此，張某予以否認。爭議焦點：規章制度的效力如何認定？五、案例分析仲裁結果：仲裁委裁定該公司解除勞動合同行為不成立，支持了張某的訴求。評析：根據《勞動合同法》第4條，用人單位規章制度的合法性取決于以下三個要件：（1）民主程序制定；（2）內容合法；（3）向勞動者公示或告知。本案中