1、淺議緣故原由自由舉動理論的批駁與重修摘要：緣故原由自由舉動涉及了近代的責任原理和組成要件理論之間的相克抵牾。本文從緣故原由自由舉動理論逆境入手，旨在對緣故原由自由舉動理論通說提出批駁和重修。丈中以為通說存在邏輯條件不妥、違犯實驗舉動理論、限定責任本領環境下無法說明實用等缺陷。關鍵詞：緣故原由自由舉動同時存在原那么意思決定論法益效果舉動緣故原由自由舉動(atinliberainausa)理論以其奇特的學術魅力，不停受到大陸法系刑法學家們青睞，并睜開了深化的探究。究其緣故原由。它涉及到了近代的責任原理和組成要件理論之間的相克抵牾。緣故原由自由舉動的理論逆境在于，怎樣與“責任本領與實驗舉動同時存在原

2、那么相契合。筆者以為傳統理論通說雖服從責任主義原那么，但存在邏輯條件不妥、違犯實驗舉動理論、限定責任本領環境下無法說明實用等缺陷。筆者附和“意思決定論，以為效果舉動是實驗舉動，主張對同時存在原那么舉行修正和和緩，發揮法益作為犯法組成要件說明目的的性能，重修緣故原由自由舉動理論。一、緣故原由自由舉動的理論逆境大陸法系犯法建立的要件別離是組成要件切合性、違法性與有責性?！盁o責任那么無刑罰(nullapenasineulpa)乃是大陸法系一條緊張的執法格言，因此責任主義要求責任本領必需存在于舉動之時，舉動人只對自己在有責任本領狀態下所實驗的危害舉動負擔刑事責任，而不克不及追究其在無責任本領狀態下的危

3、害舉動的責任。此稱為“責任本領與實驗舉動同時存在的原那么0然而，在實用這一原那么時，偶然會產生一定的困難。比方：舉動人存心使自己陷于無責任本領狀態并實驗危害舉動，由于其在舉動時已無責任本領，假設追究責任的話，顯然與“實驗舉動與責任同在原那么相違犯；但倘假設不予處分，卻又顯然有違一樣平常百姓的法情緒以及刑法需要性，照舊應當追究其責任。正是為了調和這一抵牾，緣故原由自由舉動理論應運而生。日本學者以為，“所謂緣故原由中的自由舉動，指法益陵犯舉動(效果惹起舉動)時固然沒有責任本領，但對付陷于無本領狀態(緣故原由設定舉動)，舉動人有責任的環境。從緣故原由自由界說中可以看出，緣故原由自由舉動是由緣故原由設

4、定(又稱緣故原由舉動)舉動和效果惹起舉動(又稱效果舉動)復合組成的。固然在效果舉動時沒有責任本領，但緣故原由舉動是在自由意思狀態下實驗的。因此，在緣故原由自由舉動的環境下，責任和舉動在形狀上就表示為一定的“分散。緣故原由自由舉動的分散性特性，反響出近代的責任原理和所謂組成要件理論之間的相克抵牾。緣故原由自由舉動具有可罰性，這一點已經獲恰當當代界各國刑法理論和司法實務界的普及成認。客不雅主義刑法理論以實驗舉動作為刑法的評價東西。但處分緣故原由自由舉動，畢竟怎樣與“責任本領與實驗舉動同時存在的原那么契合呢?換言之，怎樣既服從了“責任本領與實驗舉動同時存在的原那么，又能為緣故原由自由舉動可罰性尋到公

5、正的理論根據呢?這正是緣故原由自由舉動的理論逆境地點。為了辦理這一逆境，大陸法系刑法學者們眾口紛紜，在二戰之前根本形成了緣故原由自由舉動理論通說，即服從責任主義原那么，主張緣故原由舉動是實驗舉動。筆者將對其舉行評析、批駁。二、緣故原由自由舉動理論批駁(一)緣故原由自由舉動理論通說緣故原由自由舉動理論通說，又稱為間接正犯類推說或東西說。通說以為，緣故原由設定舉動具有實驗舉動性。在緣故原由自由舉動中，舉動人通常在實驗了形狀上具備犯法形態中的定型的實驗舉動時，處于無責任本領的狀態；而緣故原由設定舉動是在有責任本領的狀態下實驗的。因此，為了與“責任本領與實驗舉動同時存在的原那么相契合，把緣故原由設定的

6、舉動說明為定型化的實驗舉動，具有實驗舉動性。通說的來由在于，將緣故原由自由舉動與間接正犯相類推，如日本學者所說“相對付使用別人作為東西之間接正犯，緣故原由自由舉動系使用陷于無責任本領狀態下之自己作為東西，就此點而言固有差異，然而兩者之論理組成并無差異，由此可見，按照類推間接正犯說之不雅點，既然在間接正犯之場所，使用者的舉動被視為實驗舉動，同理，在緣故原由自由舉動之場所，緣故原由設定舉動在論理上固然也被視為實驗舉動。0間接正犯是以使用舉動之動手作為實驗舉動的動手的，以是在緣故原由自由舉動中，緣故原由設定舉動(也就是使用舉動)之動手也就是緣故原由自由舉動練習舉動的動手，根據緣故原由自由舉動的看法，

7、緣故原由設定舉動是在自由意恩狀態下實驗的，因此實驗舉動與責任同時存在原那么也能充實建立。間接正犯類推說作為緣故原由自由舉動的通說，團藤重光、小野清一郎、大琢仁等均持此說。團藤重光提出，緣故原由自由舉動中的緣故原由設定舉動是否具有實驗舉動性，必需具備以下兩個條件：(1)使自己陷入完全無責任本領狀態：(2)將自己的無責任本領狀態作為東西予以使用的舉動自己，具備構成要件的定型性。而大蟓仁還提出了使用“有存心東西，將緣故原由自由舉動不雅念擴大實用與使用自己心神耗弱的狀態。(二)對緣故原由自由舉動通說的批駁緣故原由自由舉動通說固然服從了“責任本領與實驗舉動同時存在的原那么，但也存在諸多缺陷。起首，通說的

8、邏輯條件和理論根本都是存在疑問的：緣故原由自由舉動與間接正犯的理論類推性存在爭議。固然，僅僅作為征象存在的話，二者都是使用在無責任狀態下來到達實驗犯法的目的舉動。但是究其理論而言，是否具有法理上的同一性昵?這一點存在著不小的疑問。間接正犯是舉動人使用別人無責任本領狀態來到達自己的犯法目的，間接正犯環境下存在使用者和被使用者兩小我私家，存在使用舉動和無責任本領狀態下的舉動這兩種舉動。執法要對兩個舉動人舉行評價，根據間接正犯的理論，只有先否認被使用者的舉動組成犯法，才氣再單獨對使用者的舉動舉行刑法評價。而在緣故原由自由舉動的環境下，固然有緣故原由設定舉動和效果惹起舉動兩種舉動，卻只有一個舉動人，執

9、法一開始只必要對一個舉動人舉行評價。因此，兩者在固然存在雷同屬性，但忽略其在泉源上的差異性，使得間接正犯類推理論在邏輯條件和理論根本上存在疑問。其次，通說與實驗舉動的一樣平常理論嚴峻背離。通說將緣故原由設定舉動認定為實驗舉動，不本地擴大實驗舉動的范疇，損害組成要件的定型性成效。根據在刑法理論中詳細表現的組成要件定型性的實驗舉動的一樣平常理論，實驗舉動，傳統上指未遂處分的開始時間的看法。實驗舉動的開始就是實驗舉動的動手，而“動手那么是指實旖了對付法益造成了實際、直接傷害的，為組成要件所定型化了的舉動。緣故原由設定舉動并不具備陵犯法益，造成實際、直接的傷害性，為組成要件所定型化的特性，應認定處于犯

10、法的準備階段。而通說那么過早地認定了實驗舉動的動手，使實驗舉動的范疇舉行了不妥的擴大，嚴峻損害組成要件的定型性。正如有的學者指出，倘使將處于無責任本領狀態下為惹起效果舉動之時點，溯及至有責任本領狀態下為設定緣故原由舉動之時點，顯然有將準備與動手之間在客不雅組成要件所具有之顯著邊界，使其區別趨于曖昧化，且偶然大概產生不符合常理之效果。比方舉動人存心使自己陷于泥醉狀態想要殺害別人，緣故原由設定舉動是飲酒舉動，假設認定飲酒舉動具有其殺人的實驗舉動性，假設舉動人泥醉狀態后沒有殺人，那么建立殺人未遂罪。這顯然不切合刑法的一樣平常理論和人們對法的普及情緒。末了，通說以為緣故原由自由舉動系使用陷于無責任本領

11、狀態下之自己作為東西，即舉動人在心神喪失的環境下，才氣作為東西類推間接正犯理論。從另一角度上說，間接正犯理論以為不克不及以限定責任本領的報酬使用東西大概東西的，那么，假設舉動人是在心神耗弱的限定責任本領狀態下，那么無法作為東西來類推間接正犯理論。因此，根據通說，在限定責任本領環境下，緣故原由自由舉動理論就毫無用武之地，這將會帶來理論和理論上的不平衡、不公正。在理論上，假設舉動人在陷入在無責任本領之前的限定責任本領的狀態下，實驗了該犯法舉動，根據通說邏輯，緣故原由舉動終了即建立一個實驗舉動；別的，對在限定責任本領狀態下實驗的實際的犯法舉動，應作為限定責任本領者的舉動予以評價，建立另一個實驗舉動。

12、但將基于一個犯意實驗的一種社會征象，認定為兩個差異的實驗舉動，是不公正的。在理論上，由于實驗舉動時是限定責任本領狀態，以是根據罪責刑相順應原那么，一定要減輕其責任與刑罰，但是根據知識，在限定責任本領狀態下導致犯法的實際危害性和舉動人主不雅惡性，比在無責任本領狀態下導致犯法的更為嚴峻，如許就將導致刑罰實用上的不平衡。三、緣故原由自由舉動理論的反思與重修緣故原由自由舉動理論通說固然服從了責任主義，但卻與實驗舉動理論背離，嚴峻損害組成要件的定型化。自從二戰以來，緣故原由自由舉動通說就受到了有力的打擊，大陸法系刑法學者對此舉行了反思和重修。最早對傳統理論提出創始性子疑的學者是佐伯千仞。佐伯千仞以為，“

13、責任乃是對付舉動的駁詰大概性，責任本領、存心、不對等不外是這一駁詰大概性的一系列推定根據罷了，它們并非責任自己。如許的話，一方面將緣故原由自由舉動的實驗舉動認定為無本領的活動，另一方面，鑒于從前的具有責任本領時的舉動者的意思態度，而思量其是否具有駁詰大概性，這種要領并非不成行。責任與舉動同時存在是否簡直是責任原理的絕對要求?對此持有疑問也并非不克不及容許。加主張審閱緣故原由自由舉動理論。筆者以為，要重修緣故原由自由舉動理論，其理論支柱有以下三個方面：1責任與實驗舉動同時存在的原那么。2舉動的定型性的題目。(也就是舉起羽觴的舉動是殺傷別人的準備舉動照舊實驗舉動)3對緣故原由自由舉動的處分或不處分

14、是否切合百姓的健全法情緒的題目。第3點可罰性已經告竣共鳴，通說是以捐軀第2點為代價。那么有沒有方法既滿意責任與實驗舉動同時存在的原那么，也不影響舉動定型性。以佐伯千仞、西原春夫為代表的學者提出了對同時存在原那么的修正，比力有影響力的不雅點就是西原春夫的“意思決定論。緣故原由自由舉動可以以為是緣故原由舉動和效果舉動貫串于一個意思決定的舉動。“即當某舉動基于一個意識決定而實驗，舉動人做出該意識決按時又具有責任本領的，舉動人就對全部舉動具有責任本領從而負擔責任。上述廣義的舉動中，根據關于通常犯法實驗的動手時期的認定尺度來確定實驗舉動，即實現犯法終究的舉動是實驗舉動，大概說效果舉動是實驗舉動。筆者根本

15、上附和西原春夫的“意思決定論，來由重要有以下三個方面：起首，從看法和本色上說，該說通過對同時存在原那么的修正，既切合了責任與實驗舉動同時存在原那么，又切合舉動定型性，“舉動開始時的意思決定，既然貫串至效果產生的全體，其終極的意思決定之際，能以為有責任本領，縱然實際的實驗舉動即效果惹起舉動之際喪失責任本領，不阻礙追究作為有責任本領者之責任。如許就切合了責任與實驗舉動同時存在原那么。而關于緣故原由自由舉動的動手時間，西原春夫以為，應當根據一樣平常的動手時間的尺度舉行認定，也就是說緣故原由舉動只是準備舉動罷了，實際的惹起效果的舉動自己(效果舉動)才是實驗舉動。如許也切合了舉動定型性。因此，該說的本色

16、在于為了尋到對同時存在原那么舉行緩息爭釋的打破口，而尋求可以或許使緣故原由舉動和效果舉動相結合的要件，而另一方面又通過這些要件對這種緩息爭釋自己舉行限定，以到達對責任主義自己的貫徹。其次，從犯法本質來說，該說有利于發揮法益庇護性能。犯法的本質是侵占法益，刑法的目的是庇護法益不受犯法侵占。因此，只有當舉動客不雅上陵犯大概威脅到法益時，才大概實用刑法。該說以為實際的惹起效果的舉動自己(效果舉動)才是實驗舉動，有利于發揮法益庇護性能。效果舉動通常是對付法益造成實際、直接傷害的，為組成要件所定型化了的舉動，是實著實在的犯法。假設治罪量刑不是以舉動是否陵犯大概威脅了法益為底子，而是將不具備陵犯法益的緣故原由自由舉動界定為實驗舉動，那么是違犯刑法的初志。因此，只有以為效果惹起