1、試論比例原則的位階         10-06-30 11:33:00     作者：楊洪斌王國(guó)鋒    編輯：studa090420論文摘要：目前比例原則在我國(guó)只是停留在學(xué)理的探討之上，而在法律實(shí)踐中適用的則是行政合理性原則。近些年學(xué)界對(duì)行政合理性原則的質(zhì)疑和詬病浮出水面，相對(duì)的關(guān)于引入比例原則的探討則非常熱烈，本文試圖對(duì)比例原則的定位進(jìn)行簡(jiǎn)要的介紹，試回答兩個(gè)問題：第一，比例原是一項(xiàng)憲法原則還是行政法原則；第二，比例原則在行政法領(lǐng)域

2、內(nèi)是一項(xiàng)基本原則還是特殊原則? 論文關(guān)鍵詞：比例原則憲法原則基本原則 一、引言 比例原則起源于l9世紀(jì)末期的警察國(guó)家觀念，該原則最早為德國(guó)所提倡，開始只適用于警察行政領(lǐng)域，隨著判例和學(xué)理研究的積累和發(fā)展，比例原則后來(lái)被擴(kuò)充到其他行政領(lǐng)域。德國(guó)的行政法學(xué)鼻祖奧托·麥耶在其德國(guó)行政法學(xué)一書中最早明確的提出了比例原則，行政權(quán)追求公益應(yīng)有凌越私益的優(yōu)越性，但行政權(quán)力對(duì)人民的侵權(quán)必須符合目的性，并采行最小侵害之方法”。發(fā)展至今，比例原則的基本含義大致可作如下表述：指行政主體行使行政職權(quán)要兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和行政相對(duì)人權(quán)益的保護(hù)，如果要對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益造成不利影響，應(yīng)使此不利影響限制在最小的范圍

3、和限度內(nèi)，即行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)與對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益的不利影響之間應(yīng)有適度的比例。比例原則在行政法學(xué)領(lǐng)域具有獨(dú)特的地位，我國(guó)臺(tái)灣著名的行政法學(xué)者陳新民教授認(rèn)為：“比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法學(xué)中所扮演的角色，可比擬誠(chéng)信原則在民法居于帝王條款之地位所以，吾人稱比例原則是行政法中之帝王條款當(dāng)不為過”。0行政合理性原則是指行政行為的內(nèi)容不僅要合法，還要客觀、適度、合乎理性。行政合理性原則基于對(duì)行政自由裁量的控制，其核心內(nèi)容是行政權(quán)的行使不僅要合乎形式的法律，而且要合乎“理性”和“公正”之公共“法理”。目前合理性原則在英美法系國(guó)家受到推崇，而比例原則則在大陸法系國(guó)家比較盛行。兩者都可以作

4、為法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，都追求著一種實(shí)質(zhì)的正義，兩者均建立在一種“更重要、更科學(xué)的關(guān)于行使自由裁量權(quán)的目的、方法、理由及效力關(guān)系的基礎(chǔ)之上”。 在德國(guó)，比例原則已成為行政法的基本原則之一，它貫穿于行政立法、行政司法和司法審查，已經(jīng)獲得了一種憲法的地位，但是在英美法系國(guó)家，合理性原則只是行政法的一個(gè)原則，沒有獲得憲法的法律地位，它主要被用于審查行政行為的效力，以約束行政主體的自由裁量權(quán)，只是司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，不適用于行政立法和行政司法領(lǐng)域。 二、比例原則是一項(xiàng)憲法原則還是行政法原則 (一)德國(guó)的比例原則 認(rèn)為比例原則是一項(xiàng)憲法基本原則的代表國(guó)家是德國(guó)，但德國(guó)基本法中并沒有比例

5、原則的明文規(guī)定。德國(guó)學(xué)界大體上一致把比例原則視同基本法律原則，而這種理念也得到了官方的認(rèn)可，聯(lián)邦憲法法院就認(rèn)為比例原則是淵源于法治國(guó)家理念及基本人權(quán)的本質(zhì)的最基本法律原則。憲法領(lǐng)域的比例原則的含義是，只有在公共利益所必要的范圍內(nèi)，才能夠限制人民的基本權(quán)利。 首先，立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行立法時(shí)必須考慮該項(xiàng)立法是否能夠達(dá)到“欲求之目的”。其次，其采取的手段和目的必須具有相應(yīng)性，若同時(shí)有兩個(gè)以上的手段均可達(dá)成目的的話，立法者必須采取那種對(duì)人民所造成的基本權(quán)侵害程度最小的手段，且所要追求的法益與因此而被侵害的法益間要有適當(dāng)?shù)钠胶怅P(guān)系。以上是德國(guó)對(duì)比例原則作為一項(xiàng)憲法原則的大致解釋。 (二)比例原則在各部門法上

6、的體現(xiàn) 比例原則本身包含了妥當(dāng)性要求和必要性要求。在立法上也就是說，如果需要對(duì)公民權(quán)利做出限制的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)綜合考慮各種因素，做出一種最合理和適當(dāng)?shù)牧⒎?。在司法中也可運(yùn)用比例原則來(lái)審查某一項(xiàng)立法中對(duì)公民權(quán)利的限制的規(guī)定的目的和動(dòng)機(jī)是否正當(dāng)、具體的限制內(nèi)容是否必要，從而最終確定這個(gè)法律是否違憲，從這個(gè)角度來(lái)理解，比例原則的確能夠在立法領(lǐng)域以及違憲審查中發(fā)揮它的指導(dǎo)和約束作用。但是僅憑這一點(diǎn)，筆者認(rèn)為它并不足以讓我們就因此而認(rèn)定比例原則構(gòu)成了一項(xiàng)憲法原則。因?yàn)槿绻鳛橐豁?xiàng)憲法原則的話，它必然要在各個(gè)部門法中有所體現(xiàn)。關(guān)于這一點(diǎn)，有些學(xué)者也舉出了很多例子。比如說：在刑法上，認(rèn)為“罪刑相適應(yīng)原則”體現(xiàn)了

7、比例原則所蘊(yùn)含的平衡思想，罪刑相適應(yīng)正是適當(dāng)性的要求，具體來(lái)說，就是要求懲罰所帶來(lái)的損失與違法行為所致的獲利之間有適當(dāng)比例關(guān)系，即懲罰與侵害之間要有一個(gè)合適的比例。但是要注意的一點(diǎn)是，比例原則是在十九世紀(jì)末走向成熟和定型的，而罪行相適應(yīng)原則最早可以追溯到人類早期社會(huì)的同態(tài)復(fù)仇的傳統(tǒng)，正式提出是在資產(chǎn)階級(jí)革命之后的貝卡里亞、邊沁、康德等人，罪行相適應(yīng)原則本身有它的理論基礎(chǔ)，所以我們很難說它是在它之后才出現(xiàn)的比例原則的體現(xiàn)。 再比如，所謂的比例原則在稅法中的體現(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為，在稅法中，比例原則是稅收實(shí)體法和稅收程序法共通的一項(xiàng)核心原則，通過考察目的和手段之間的關(guān)系，尤其是要考察征稅目標(biāo)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)不

8、能過分損害納稅人的基本人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利這一方面，來(lái)防止過度地破壞二者之間利益與價(jià)值的均衡。這樣一個(gè)解釋我認(rèn)為也是同樣站不住腳的。納稅人的財(cái)產(chǎn)權(quán)和征稅權(quán)之間的這一種平衡本身正是憲法中私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯的規(guī)定派生出來(lái)的一種理念，這一點(diǎn)則可以追溯到更早的自由大憲章。在1215年的自由大憲章里已經(jīng)規(guī)定了國(guó)王不經(jīng)御前擴(kuò)大會(huì)議的允許不得隨意征稅。 另外，還有刑訴中米蘭達(dá)警告中的程序性要求(筆者認(rèn)為這一要求是根據(jù)“公民不得自證其罪”這一基本正義理念衍生出來(lái)的。同樣不能解釋為是比例原則的體現(xiàn))，等等一些例子。在這些例子中他們從比例原則對(duì)公民權(quán)利和利益的最小傷害這個(gè)角度來(lái)理解，認(rèn)為這些內(nèi)容都是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)公民權(quán)利的最小

9、侵害，所以認(rèn)定這些都是比例原則的體現(xiàn)。如有的學(xué)者所說“從比例原則的起源與發(fā)展軌跡來(lái)看，比例原則主要通過對(duì)國(guó)家權(quán)力的控制與平衡來(lái)達(dá)到對(duì)個(gè)人權(quán)利的關(guān)懷與保障，其發(fā)展走向也是在人權(quán)保障的軌道上蔓延。哪里人權(quán)易受到侵犯，哪里就會(huì)有比例原則的運(yùn)用領(lǐng)域，比例原則永遠(yuǎn)與人權(quán)保障相伴隨”但是筆者認(rèn)為這是有欠妥當(dāng)?shù)?，是很牽?qiáng)的。因?yàn)?，所有的立法從目的上?lái)說都是為了保護(hù)公民權(quán)利，這些部門法中的一些規(guī)定，要么是依托在憲法中有關(guān)公民基本權(quán)利的規(guī)定而自然派生出來(lái)的，要么是在本部門法里自有一套體系和理論基礎(chǔ)，我們很難把它解釋為比例原則的體現(xiàn)。如果把這些內(nèi)容都?xì)w到比例原則的范疇的話，就會(huì)導(dǎo)致比例原則的外延被無(wú)限的放大，這并

10、不是比例原則本身能夠包容和承受的。      10-06-30 11:33:00     作者：楊洪斌王國(guó)鋒    編輯：studa090420(三)比例原則是否為司法的原則 主張比例原則是憲法原則的另外一個(gè)論據(jù)是，司法審查機(jī)關(guān)正是運(yùn)用比例原則來(lái)審查具體的立法在目的上有無(wú)必要，具體的限制人權(quán)的法律是否過度的侵害了公民的權(quán)利。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者認(rèn)為它和上面一點(diǎn)是相通的。法院在審查某一項(xiàng)法律是否違憲的時(shí)候并不都是在運(yùn)用比例原則。難道我們僅僅因?yàn)楸壤瓌t和保障公民權(quán)利沾上了邊，于是就

11、認(rèn)為所有和保障公民權(quán)利有關(guān)的立法司法行政，方方面面的事務(wù)都可以歸結(jié)到比例原則嗎? 比例原則在德國(guó)是作為一個(gè)憲法和行政法共同的原則存在的。筆者認(rèn)為，這類似于英國(guó)行政法中的“越權(quán)無(wú)效原則”，英國(guó)的越權(quán)無(wú)效原則的內(nèi)涵非常豐富，幾乎包含了我國(guó)行政法領(lǐng)域中所有的違法情況，它的越權(quán)是一個(gè)很寬泛的概念，因?yàn)樵谟?guó)，人們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)只有依法行使職權(quán)的權(quán)力，而沒有違法行事的權(quán)力，所以一切違法的行政行為都被認(rèn)為是越權(quán)。英國(guó)的“越權(quán)”包括違反管轄條件、違反明確的法定程序、不正當(dāng)?shù)奈?、不合理等大致八種情形。筆者認(rèn)為德國(guó)的比例原則也正是這樣一個(gè)寬泛的概念，這是和他們本國(guó)的學(xué)術(shù)和法律觀念的傳統(tǒng)一脈相承下來(lái)的，其他國(guó)家沒

12、有必要也不應(yīng)該盲目效仿。正像我國(guó)所理解的“越權(quán)”是一種狹義的越權(quán)一樣，我們對(duì)比例原則的理解也應(yīng)該局限于行政法之內(nèi)，而不應(yīng)該把它無(wú)限擴(kuò)大。 當(dāng)然，在比例原則的發(fā)展過程中，它的適用范圍從最早的只適用于警察執(zhí)法的領(lǐng)域，擴(kuò)展到現(xiàn)在行政法的方方面面，整體上呈現(xiàn)出一個(gè)擴(kuò)張的趨勢(shì)。所以我們也不能完全排除比例原則在以后成功的把自己擴(kuò)展為一個(gè)囊括了各個(gè)部門法中相關(guān)內(nèi)容的大的原則的可能性，那個(gè)時(shí)候，在上文提到的刑法、稅法等的有關(guān)原則之上出現(xiàn)了一個(gè)總括性的比例原則，使其精神上有了一個(gè)總歸，“在比例原則的精神家園中，我們始終感覺到人的尊嚴(yán)和權(quán)利直處于核心地位，人在比例原則之下獲得了全方位的尊重和呵護(hù)”。但是，就目前來(lái)

13、說，這一點(diǎn)還并未為各方面所承認(rèn)和接受。 三、比例原則在行政法上是一項(xiàng)基本原則還是一項(xiàng)特殊原則 認(rèn)為比例原則是行政法上的特殊原則的依據(jù)主要在于，傳統(tǒng)的比例原則(必要性原則)的核心內(nèi)容是要求行政機(jī)關(guān)在作出侵害行政行為時(shí)，必須采取侵害度最小的手段，以保護(hù)相對(duì)人的利益，其針對(duì)的僅僅是侵害行政行為。而現(xiàn)代行政中的給付行政是授益性行政，其行為目的、手段和后果都是與干涉行政不同的，因此并不適用比例原則。筆者認(rèn)為以上看法有失保守和偏頗。行政法的原則是隨著行政法的發(fā)展而發(fā)展的，在現(xiàn)代行政的背景下，行政機(jī)關(guān)除了具有不僅傳統(tǒng)的“管理”職能，更多是具有現(xiàn)代的服務(wù)職能，授益行政行為從它的反面觀察，是屬于對(duì)相對(duì)人以外的公

14、益的一種不利益；而且授益行政行為也是一種帶有權(quán)力色彩的行政行為，也會(huì)對(duì)行政相對(duì)方的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生重大影響：另外授益方并非只有給付的義務(wù)，還有監(jiān)督、制約的權(quán)力，受益方也并非只有接受給付的權(quán)利，還有服從監(jiān)督、訓(xùn)導(dǎo)的義務(wù)，因此授益行政行為是應(yīng)當(dāng)以最佳效果給付的，即授益行政行為必須做到收益大于成本，否則，即為違反比例原則。 從比例原則的內(nèi)涵及行政裁量的特點(diǎn)不難看出，裁量空問是比例原則的天然管轄領(lǐng)地。行政裁量權(quán)的行使過程中勢(shì)必要在均能達(dá)成同一目的的多種手段中進(jìn)行選擇，如何選擇執(zhí)法的方式、方法、幅度和范圍?在個(gè)案中，如所追求的公益與私益出現(xiàn)對(duì)立時(shí)，如何全面衡量所涉及的各種利益?如何限制個(gè)人的權(quán)利與自由?如

15、何使行政行為自身也受到限制?這些問題顯然都涉及到法益衡量如何衡量呢?比例原則為其提供了具體的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。比例原則通過對(duì)手段與目的間的關(guān)系的衡量，要求行政手段與要達(dá)到的行政目的、行政價(jià)值間有一定的均衡關(guān)系，要求對(duì)相對(duì)人的最小侵害。在實(shí)際情況中，行政機(jī)關(guān)可以選擇的方式只有種，不能隨意而為，比例原則的價(jià)值就在于它為行政機(jī)關(guān)提供了應(yīng)如何行使裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。 因此，我們說，只要存在自由裁量權(quán)，就必然會(huì)存在正當(dāng)性和必要性的衡量，也就是比例原則。現(xiàn)代社會(huì)存在大量的自由裁量行政行為，所以可以說，比例原則在行政法領(lǐng)域里是無(wú)所不在的，從這個(gè)角度筆者認(rèn)為比例原則是行政法的基本原則，而不僅僅是個(gè)特殊原則。 &#

16、160;   10-06-30 11:33:00     作者：楊洪斌王國(guó)鋒    編輯：studa090420(三)比例原則是否為司法的原則 主張比例原則是憲法原則的另外一個(gè)論據(jù)是，司法審查機(jī)關(guān)正是運(yùn)用比例原則來(lái)審查具體的立法在目的上有無(wú)必要，具體的限制人權(quán)的法律是否過度的侵害了公民的權(quán)利。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者認(rèn)為它和上面一點(diǎn)是相通的。法院在審查某一項(xiàng)法律是否違憲的時(shí)候并不都是在運(yùn)用比例原則。難道我們僅僅因?yàn)楸壤瓌t和保障公民權(quán)利沾上了邊，于是就認(rèn)為所有和保障公民權(quán)利有關(guān)的立法司法行政，方方面面的

17、事務(wù)都可以歸結(jié)到比例原則嗎? 比例原則在德國(guó)是作為一個(gè)憲法和行政法共同的原則存在的。筆者認(rèn)為，這類似于英國(guó)行政法中的“越權(quán)無(wú)效原則”，英國(guó)的越權(quán)無(wú)效原則的內(nèi)涵非常豐富，幾乎包含了我國(guó)行政法領(lǐng)域中所有的違法情況，它的越權(quán)是一個(gè)很寬泛的概念，因?yàn)樵谟?guó)，人們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)只有依法行使職權(quán)的權(quán)力，而沒有違法行事的權(quán)力，所以一切違法的行政行為都被認(rèn)為是越權(quán)。英國(guó)的“越權(quán)”包括違反管轄條件、違反明確的法定程序、不正當(dāng)?shù)奈?、不合理等大致八種情形。筆者認(rèn)為德國(guó)的比例原則也正是這樣一個(gè)寬泛的概念，這是和他們本國(guó)的學(xué)術(shù)和法律觀念的傳統(tǒng)一脈相承下來(lái)的，其他國(guó)家沒有必要也不應(yīng)該盲目效仿。正像我國(guó)所理解的“越權(quán)”是一

18、種狹義的越權(quán)一樣，我們對(duì)比例原則的理解也應(yīng)該局限于行政法之內(nèi)，而不應(yīng)該把它無(wú)限擴(kuò)大。 當(dāng)然，在比例原則的發(fā)展過程中，它的適用范圍從最早的只適用于警察執(zhí)法的領(lǐng)域，擴(kuò)展到現(xiàn)在行政法的方方面面，整體上呈現(xiàn)出一個(gè)擴(kuò)張的趨勢(shì)。所以我們也不能完全排除比例原則在以后成功的把自己擴(kuò)展為一個(gè)囊括了各個(gè)部門法中相關(guān)內(nèi)容的大的原則的可能性，那個(gè)時(shí)候，在上文提到的刑法、稅法等的有關(guān)原則之上出現(xiàn)了一個(gè)總括性的比例原則，使其精神上有了一個(gè)總歸，“在比例原則的精神家園中，我們始終感覺到人的尊嚴(yán)和權(quán)利直處于核心地位，人在比例原則之下獲得了全方位的尊重和呵護(hù)”。但是，就目前來(lái)說，這一點(diǎn)還并未為各方面所承認(rèn)和接受。 三、比例原則在行政法上是一項(xiàng)基本原則還是一項(xiàng)特殊原則 認(rèn)為比例原則是行政法上的特殊原則的依據(jù)主要在于，傳統(tǒng)的比例原則(必要性原則)的核心內(nèi)容是要求行政機(jī)關(guān)在作出侵害行政行為時(shí)，必須采取侵害度最小的手段，以保護(hù)相對(duì)人的利益，其針對(duì)的僅僅是侵害行政行為。而現(xiàn)代行政中的給付行政是授益性行政，其行為目的、手段和后果都是與干涉行政不同的，因此并不適用比例原則。筆者認(rèn)為以上看法有失保守和偏頗。行政法的原則是隨著行政法的發(fā)展而發(fā)展的，在現(xiàn)代行政的背景下，行政機(jī)關(guān)除了具有不僅傳統(tǒng)的“管理”職能，更多是具